深圳市龙岗区保安服务公司、***劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终136号

上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道，统一社会信用代码914403002795204162。

法定代表人：赵明，总经理。

委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘吉妮，女，汉族，1991年10月13日生，户籍地址:深圳市龙岗区，系公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年8月29日生，身份证地址：湖南省新化县。

委托诉讼代理人：陈志谋，广东盟凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凤珍实业发展（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道深惠路957号美洲大厦第7至10层，统一社会信用代码：91440300618842867H。

法定代表人：邢国铭。

委托诉讼代理人：王晓会，女，汉族，1993年3月29日生，身份证地址：广东省深圳市福田区，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：深圳市楠柏环境科技有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙泰然8路泰然大厦17C01单元，统一社会信用代码：91440300071757895L。

法定代表人：肖又三，总经理。

委托诉讼代理人：陈丽坚，女，汉族，1995年12月14日生，身份证地址：广东省珠海市香洲区，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：深圳市华光明眼镜制造有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道爱联嶂背工业区创业二路26号，统一社会信用代码：91440300052760001Q。

法定代表：翟智胜。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰幕墙门窗有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道五联社区将军帽工业区27号B栋，统一社会信用代码：91440300555430063H。

法定代表人：陈明红。

上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称“保安公司”）因与上诉人***、被上诉人凤珍实业发展（深圳）有限公司（以下简称“凤珍公司”）、被上诉人深圳市楠柏环境科技有限公司（以下简称“楠柏公司”）、被上诉人深圳市华光明眼镜制造有限公司（以下简称“华光明眼镜公司”）、被上诉人深圳市宝鹰幕墙门窗有限公司（以下简称“宝鹰公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2018）粤0307民初13059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人保安公司的诉讼请求：1、保安公司无需支付***2016年10月份基本工资280元、2017年1月份基本工资466.67元、2017年2月份基本工资差额841.67元、2017年10月份基本工资293.79元、2018年2月份基本工资293.79元；2、保安公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金39292.68元、无需对凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司、宝鹰公司应支付的加班工资差额承担连带责任；3、无需支付律师费3039.28元；4、诉讼费由***承担。

上诉人***的诉讼请求：1、保安公司支付2016年10月份工资280元、2017年1月份工资1400元、2017年2月份工资841.67元、2017年10月工资293.79元、2018年2月工资1273.79元；2、保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金56803.1元；3、凤珍公司支付2016年4月1日至2016年7月25日期间平时加班费差额5600元、双休日加班费差额424元、法定节假日加班费差额1260元；4、楠柏公司支付2016年7月26日至2017年9月30日期间平时加班费差额18500元、双休日加班费差额7368.07元、法定节假日加班费差额2100元；5、华光明眼镜公司支付2017年11月2日至2018年1月20日期间平时加班费差额4113.1元、双休日加班费差额1779.31元、法定节假日加班费差额440.69元；6、宝鹰公司支付2018年3月7日至2018年3月31日期间平时加班费差额1248.62元、双休日加班费差额762.17元；7、保安公司对上述3-6项承担连带责任；8、保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司承担律师费5000元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第六十二条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假施行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、保安公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付解除劳动关系的经济补偿金35424.37元；二、保安公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2016年9月30日至10月31日期间的基本工资280元；三、保安公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2017年1月4日至2月4日期间的基本工资1306.67元；四、保安公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2017年2月5日至2月28日期间的基本工资差额841.67元；五、保安公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2017年10月1日至11月1日期间的基本工资293.79元；六、保安公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2018年1月21日至2月21日期间的基本工资1273.79元；七、凤珍公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2016年4月1日至7月25日期间的加班工资3287.46元，保安公司在1161.67元的范围内对凤珍公司的上述支付义务承担连带责任；八、楠柏公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2016年7月26日至2017年9月30日期间的加班工资14215.15元，保安公司在5562.72元的范围内对楠柏公司的上述支付义务承担连带责任；九、华光明眼镜公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2017年11月2日至2018年1月20日期间的加班工资3072.34元，保安公司在1677.72元的范围内对华光明眼镜公司的上述支付义务承担连带责任；十、宝鹰公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2018年3月7日至3月31日期间的加班工资1470.21元，保安公司在757.72元的范围内对宝鹰公司的上述支付义务承担连带责任；十一、保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司、宝鹰公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付律师费2218元；十二、驳回保安公司的其他诉讼请求；十三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费共计10元（因适用简易程序，已减半核算，***未预交），由保安公司承担5元，由***承担5元。

上诉人保安公司上诉请求：1、撤销原审判决第一至六、十一项；2、撤销原审判决第七项且保安公司无需对凤珍公司的支付义务承担连带责任；3、撤销原审判决第八项且保安公司无需对楠柏公司的支付义务承担连带责任；4、撤销原审判决第九项且保安公司无需对华光明眼镜公司的支付义务承担连带责任；5、撤销原审判决第十项且保安公司无需对宝鹰公司的支付义务承担连带责任；6、由***承担本案诉讼费。

上诉人***辩称，答辩意见与上诉意见一致。被上诉人凤珍公司、楠柏公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回保安公司的全部上诉请求。被上诉人华光明眼镜公司、宝鹰公司经本院依法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。

上诉人***上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为保安公司向***支付解除劳动关系经济补偿金56803.1元；2、撤销原审判决第七项，改判为凤珍公司支付***2016年4月1日至2016年7月25日期间平时加班费差额5600元、双休日加班费差额424元、法定节假日加班费差额1260元，合计差额7284元保安公司承担连带责任；3、撤销原审判决第八项，改判为楠柏公司支付***2016年7月26日至2017年9月30日期间平时加班费差额18500元、双休日加班费差额7368.07元、法定节假日加班费差额2100，合计差额27968.07元，保安公司承担连带责任；4、撤销原审判决第九项，改判为华光明眼镜公司支付***2017年11月2日至2018年1月20日期间平时加班费差额4113.10元、双休日加班费差额1779.31元、法定节假日加班费差额440.69元，合计差额6333.1元，保安公司承担连带责任；5、撤销原审判决第十项，改判为宝鹰公司支付***2018年3月7日至2018年3月31日期间平时加班费差额1248.62元、双休日加班费差额762.17元，合计差额2010.79元，保安公司承担连带责任；6、撤销原审判决第十项，改判为保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司为***支付律师费用5000元；7、由保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司承担本案全部诉讼费用。

上诉人保安公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。被上诉人凤珍公司、楠柏公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的全部上诉请求。被上诉人华光明眼镜公司、宝鹰公司经本院依法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。

经二审查明，原审法院已查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，***与保安公司的劳动关系依法成立有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为：保安公司是否应向***支付2016年9月30日至10月31日、2017年1月4日至2月4日、2017年10月1日至11月1日、2018年1月21日至2月21日的基本工资以及2017年2月5日至2月28日的基本工资差额；凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司是否应向***支付加班费差额，保安公司是否需要对加班费差额承担连带责任；保安公司是否应向***支付解除劳动关系经济补偿金；保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司是否需要承担***的律师费。

关于工作时间。保安公司主张***每月工作26天，休息4天，每天工作8小时，并提供了考勤表欲予以证明，因考勤表上无***的签名，且***对该考勤表不予认可，故本院对保安公司的说法不予采信。凤珍公司、楠柏公司、宝鹰公司主张***每月工作不超过26天，每天工作不超过8小时，并提供了与保安公司签订的《保安服务合同》，该合同不足以证明***的实际工作时间，故本院对该主张不予采信。***主张每月工作28天或29天，每天上班12个小时，每月休息2天，其在职期间每个法定节假日均上班，但未能提供证据予以证明。一审法院依据保安员工作及该行业的基本性质及公平原则，酌情认定***的工作时间为每天工作10小时，每月休息4天并无不当，本院予以确认。

关于保安公司是否应向***支付2016年9月30日至10月31日、2017年1月4日至2月4日、2017年10月1日至11月1日、2018年1月21日至2月21日的基本工资以及2017年2月5日至2月28日的基本工资差额的问题。保安公司主张，***在2016年9月30日至10月31日、2017年1月4日至2月4日、2017年10月1日至11月1日、2018年1月21日至2月21日期间请假，未提供劳动，并提交了保安员请假审批条及销假记录为证，主张依照合同约定无需支付劳动报酬。***主张，虽然请假属实，但保安公司应向其支付请假期间法定节假日的工资，且保安公司未安排其休年休假，因此，还应向其支付未休年休假的工资。本院认为，因***请假期间包含法定节假日，且***在职期间也未休年休假，故***在上述期间虽未提供劳动，保安公司仍应支付法定节假日和年休假期间的基本工资。2016年9月30日至10月31日期间，***仅主张280元的基本工资，低于保安公司实际应支付的基本工资，视为其对自身权利的处分，应予以支持。2017年1月1日至2月4日期间，共有法定节假日4天，***2017年可享有的未休年休假为10天，故保安公司应向***支付的基本工资为1306.67元（2030元÷21.75×14天）。2017年10月1日至11月1日期间共有法定节假日4天，***仅主张293.79元的基本工资，低于保安公司实际应支付的基本工资，视为其对自身权利的处分，应予以支持。2018年1月21日至2月21日期间，共有法定节假日3天，***于2018年3月31日离职，其2018年可享有的未休年休假为2天，保安公司应支付的基本工资为489.66元（2130元÷21.75天×5天），原审计算错误，本院予以纠正。2017年2月5日至28日期间工作日为17天，保安公司应当支付的基本工资为1586.67元（2030元÷21.75×17天），扣除已支付的406元，差额为1180.67元，***仅主张841.67元，系对其权利的自由处分，应予以支持。

关于凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司是否应向***支付加班费差额，保安公司是否需要对加班费差额承担连带责任的问题。2016年4月1日至7月25日期间，***被派遣至凤珍公司，该期间***平时加班时间为162小时、法定节假日加班20小时、双休日加班170小时，故该期间***的加班工资为7501.67元（2030元÷21.75÷8×162小时×150%+2030元÷21.75÷8×170小时×200%+2030元÷21.75÷8×20小时×300%），扣除保安公司已支付的固定加班工资6340元（1664元+1568元+1668元+1460元），保安公司还需支付***该期间的加班工资1161.67元（7501.67元-6340元）。因劳动仲裁裁定凤珍公司需支付***2016年4月1日至2016年7月25日期间延长工作时间、双休日及法定节假日加班工资差额3287.46元，凤珍公司未提起诉讼，视为凤珍公司认可该仲裁结果，故保安公司仅需对其中1161.67元承担连带责任。2016年7月26日至2017年9月30日期间，***被派遣至楠柏公司，该期间***平时加班时间为554小时，法定节假日加班80小时，双休日加班610小时，该期间***的加班工资应为27096.72元（2030元÷21.75÷8×380小时×150%+2030元÷21.75÷8×420小时×200%+2030元÷21.75÷8×80小时×300%+2130元÷21.75÷8×174小时×150%+2130元÷21.75÷8×190小时×200%），扣除保安公司支付的固定加班工资14874元（1318元+1160元+1218元+1218元+786元+1368元+666元+1368元+1368元+1468元+1468元+1318元），以及楠柏公司支付的加班工资6660元，保安公司仍需向***支付该期间的加班工资5562.72元（27096.72元-14874元-6660元）。因劳动仲裁裁定楠柏公司需支付***2016年7月26日至2017年9月30日期间延长工作时间、双休日及法定节假日加班工资差额14215.15元，楠柏公司未提起诉讼，视为楠柏公司认可该仲裁结果，故保安公司仅需在5562.72元的范围内承担连带责任。2017年11月2日至2018年1月20日期间，***被派遣至华光明眼镜公司，该期间***平时加班时间为112小时、法定节假日加班10小时、双休日加班120小时，***可获得的加班工资为5361.72元（2130元÷21.75÷8×112小时×150%+2130元÷21.75÷8×120小时×200%+2130元÷21.75÷8×10小时×300%），扣除保安公司已支付的固定加班工资3684元（1456元+1368元+860元），保安公司还需支付被告***该期间的加班工资差额1677.72元（5361.72元-3684元）。因劳动仲裁裁定华光明眼镜公司需支付***2017年11月2日至2018年1月20日期间延长工作时间、双休日及法定节假日加班工资差额3072.34元，华光明眼镜公司未提起诉讼，视为华光明眼镜公司认可该仲裁结果，故保安公司仅需对其中1677.72元承担连带责任。2018年3月7日至2018年3月31日期间，***被派遣至宝鹰公司，该期间***平时加班时间为34小时、双休日加班40小时，***该期间的加班工资为1603.62元（2130元÷21.75÷8×34小时×150%+2130元÷21.75÷8×40小时×200%），扣除保安公司已支付的固定加班工资846元，保安公司还需支付***该期间的加班工资差额757.72元（1603.62元-846元）。因劳动仲裁裁定宝鹰公司需支付***2018年3月7日至2018年3月31日期间延长工作时间、双休日及法定节假日加班工资差额1470.21元，宝鹰公司未提起诉讼，视为认可该仲裁结果，故保安公司仅需对其中757.72元承担连带责任。原审处理妥当，本院予以确认。

关于保安公司是否应向***支付解除劳动关系经济补偿金的问题。保安公司称，***于2018年3月31日离开接受派遣的单位后未再上班，也未按要求办理任何相关离职手续，保安公司依据相关规定再三多次通知无果后，以在***最后工作的所在地的公示墙内张贴《通知书》的形式予以告知，通知期满后于2018年4月20日按***自动离职形式予以处理。对此，***称，自入职以来，保安公司一直未足额购买社会保险，2018年2月3日，***通过邮寄的方式书面向保安公司提出要求缴纳养老保险的通知，但截至申请仲裁之日，保安公司仍未理会补缴。2018年3月31日，***被迫解除劳动关系，并邮寄了送达《被迫解除劳动关系通知书》，保安公司依法应当支付被迫解除劳动合同经济补偿金。综合前述认定，保安公司确实存在未足额支付基本工资以及加班工资的情形，***主张被迫解除劳动合同，有事实和法律依据，本院予以支持。***离职前十二个月的月平均工资为3373.75元，故保安公司应向***支付被迫解除劳动合同的经济补偿金35424.37元（3373.75元×10.5）。原审对此处理妥当，本院予以确认。但原审法院认定本案属双方协商一致解除劳动关系的认定不当，本院予以纠正。

关于保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司是否需要承担***律师费的问题。按胜败诉比例，保安公司、凤珍公司、楠柏公司、华光明眼镜公司及宝鹰公司应向***支付律师费2182.7元[（35424.37元+280元+1306.67元+841.67元+293.79元+489.66元+1161.67元+5562.72元+1677.72元+757.72元）÷109488.31元×5000元]。

综上，上诉人***的上诉请求不成立，深圳市龙岗区保安服务公司的上诉请求部分成立，原审法院对事实的认定存在部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院(2018）粤0307民初13059号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十三项；

二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2018）粤0307民初13059号民事判决第十二项；

三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2018）粤0307民初13059号民事判决第六项为：深圳市龙岗区保安服务公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付2018年1月21日至2月21日期间的基本工资489.66元；

四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2018）粤0307民初13059号民事判决第十一项为：深圳市龙岗区保安服务公司、凤珍实业发展（深圳）有限公司、深圳市楠柏环境科技有限公司、深圳市华光明眼镜制造有限公司、深圳市宝鹰幕墙门窗有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付律师费2182.7元；

五、驳回深圳市龙岗区保安服务公司的其他诉讼请求；

六、驳回***的全部上诉请求。

深圳市龙岗区保安服务公司、凤珍实业发展（深圳）有限公司、深圳市楠柏环境科技有限公司、深圳市华光明眼镜制造有限公司、深圳市宝鹰幕墙门窗有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审、二审案件受理费合计20元，由深圳市龙岗区保安服务公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　静

审判员　邓　 亚　 玲

审判员　张　 士　 光

二〇一九年六月二十日

书记员　黄腾云（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。