天津华利保温建材有限公司、河南省兴科防腐防水工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2021）津03民终22号

上诉人天津华利保温建材有限公司（以下简称华利公司）因与被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称兴科公司）、张金鹏买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初23867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

华利公司上诉请求：撤销一审判决，改判张金鹏给付货款1401346元及逾期付款违约金323700元（自2019年6月16日起截止到2020年8月24日的违约金323700元，并按照日万分之五的标准支付违约金至实际付清欠款之日止）；改判兴科公司承担连带给付责任；一、二审诉讼费用由张金鹏、兴科公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.张金鹏是兴科公司中标项目的负责人，张金鹏与华利公司签订买卖合同的行为是职务行为，其构成表见代理，兴科公司应该承担还款责任。2.案涉工程的实际施工人是兴科公司而非张金鹏，即使兴科公司与张金鹏之间存在借用资质的关系，也无法免除兴科公司的责任。3.违约金的计算方式系双方反复磋商最后达成的一致意见，张金鹏和兴科公司主张违约金过高，但是没有提供证据，应承担举证不能的责任。

兴科公司辩称，驳回华利公司的上诉请求，华利公司与张金鹏所在的公司即北京东方禹德防水保温工程有限公司存在买卖合同关系，张金鹏是法定代表人，华利公司给张金鹏的送货单，签收人是北京东方禹德防水保温工程有限公司的员工，一审判决认定正确。 张金鹏辩称，认可一审判决。

华利公司向一审法院起诉请求：1.判令张金鹏偿还所欠材料款1401346元并自2019年6月16日至实际付清欠款之日止按照日万分之五支付违约金（截止到2020年8月24日违约金金额为323700元）；二、要求张金鹏承担本案保险费5120元；三、要求张金鹏承担本案的诉讼费10162元、保全费5000元相关费用；四、要求兴科公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年至2018年，张金鹏向华利公司购买保温材料，华利公司陆续向张金鹏分包的多个工地供货。2019年1月30日，张金鹏向华利公司出具还款协议书一份，载明张金鹏欠华利公司保温材料款1401346.04元，还款期限为自签订协议之日起至2019年6月15日还清，逾期支付的，自逾期之日起按照逾期货款的万分之五每天支付滞纳金至付清。

一审法院认为，合同应当履行。华利公司主张张金鹏支付货款1401346元，张金鹏不持异议，一审法院照准。华利公司主张支付2019年6月16日至付清之日止的欠款利息，按照日万分之五计算，张金鹏不认可，并提出违约过高。华利公司主张的违约金有合同依据，起算时间符合约定，予以支持。但其主张利率超过法律规定，应予以调整，过高部分不予支持。华利公司主张的保险费，并非实现债权的必要支出，不予支持。华利公司主张兴科公司承担连带责任，虽然张金鹏承包建设工程项目系借用兴科公司名义，但华利公司由此主张其承担支付材料款的连带责任缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：“一、被告张金鹏于本判决生效之日起十日内支付原告天津华利保温建材有限公司货款1401346元，并支付逾期利息（以1401346元为基数，自2019年6月16日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、驳回原告天津华利保温建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10162元、保全费5000元，由原告负担1829元，被告张金鹏负担13333元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内支付原告）。”

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方未签署书面买卖合同，华利公司是与张金鹏对账确认欠付货款数额，华利公司主张兴科公司对此承担连带责任，华利公司应举证证实兴科公司承担连带责任的事实依据。华利公司明确兴科公司是实际施工人，张金鹏借用兴科公司承揽案涉工程，并从华利公司处购买货物，张金鹏的行为构成表见代理，但是华利公司提供的授权委托书的权限仅是明确张金鹏有权代理兴科公司与案外人即招标人承揽工程，并未明确授权张金鹏可代理兴科公司签订案涉买卖协议，张金鹏亦明确其是案涉买卖合同的相对方，华利公司提供的商业承兑汇票亦不足以证实兴科公司是案涉买卖合同的相对方并应承担连带责任，华利公司的举证不足以证实其主张。一审法院酌情调整的违约金计算标准并无不妥。综上，华利公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。 综上所述，华利公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10162元，由上诉人天津华利保温建材有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　景　新 审判员　姜　楠 审判员　毕云生

法官助理杨宝真 书记员付洪顺