某某与金坛市星建非开挖工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）常民终字第2424号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人周涛生。

被上诉人（原审被告）金坛市星建非开挖工程有限公司，住所地金坛市西门大街146-4号。

法定代表人陈小星，系公司经理。

委托代理人李祥荣，金坛市金诚法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人金坛市星建非开挖工程有限公司(以下简称星建非公司)身体权纠纷一案,不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第01792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审情况：

***诉称，2014年6月14日，星建非公司的顶管机发生故障，该公司的工作人员将故障顶管机送到我经营的金坛市凤凰城汽车维修服务部维修，我的服务部不维修顶管机，星建非公司的工作人员就借用我的经营场所和工具对顶管机进行维修，在卸顶管机时，星建非公司的工作人员让我和李明元帮忙，在帮忙拆卸的过程中，顶管机的液压顶不慎掉落，将我砸伤，我遂被送往常州市第一人民医院救治，经诊断，我右足2、3趾损伤，2014年6月14日进行右趾截断术，2014年6月20日出院，当日我到金坛市中医院继续接受治疗，2014年7月6日出院，后在家休养。诉请判令星建非公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费等费用合计人民币122858.81元；本案诉讼费由星建非公司承担。

星建非公司辩称，***是经营三类汽车维修的，我公司的顶管机一直在***处维修，此次事故是由于李明元操作铲车不当造成的，与我公司无关，我公司不应当承担责任。

一审查明，***、星建非公司有长期业务往来，由星建非公司将顶管机等机械设备及车辆送到***开办的金坛市城西凤凰汽车维修服务部修理，星建非公司员工签单，年底结算。2014年6月13日，星建非公司员工高建俊与***电话联系，要求***修理顶管机，***表示同意，高建俊将顶管机送到***处。2014年6月14日早上，案外人李明元操作铲车，***与另一人在共同拆卸顶管机上的液压顶时，因绳带打滑，液压顶掉下砸伤***的脚。当日***被送入常州市第一人民医院治疗，经诊断为右足2、3趾毁损伤，2014年6月14日进行右趾截断术，2014年6月20日出院，共支出医疗费16775.3元，后又转到金坛市中医院治疗，2014年7月6日出院，支出医疗费7357.51元。

一审另查明，***为个体工商户，经营金坛市城西凤凰汽车维修服务部，有三类汽车维修资质，可从事供油系统维护及油品更换。在庭审期间，***未提供收入证明，而根据2014年度江苏分细行业在岗职工平均工资表，其中机动车、电子产品和日用产品修理业的平均工资为58999元一年。

在本案审理期间，经无锡中诚司法鉴定所鉴定，***构成十级伤残，误工期为90日，护理期为45日，营养期为45日。

一审法院认为，法院的争议焦点是双方当事人之间构成何种关系。根据庭审查明事实，事发前一天，星建非公司员工高建俊曾与***电话联系，要求***帮忙修理顶管机，***表示同意。在双方的通话中，高建俊没有表示要求***义务帮忙，而根据双方以往的交易习惯，双方的意思表示应当理解为与以往相同的交易行为。***从事汽车维护服务，星建非公司将顶管机送到***处，***负责修理，记账到年底结算。***与星建非公司不存在从属关系，***自己准备劳动工具，最后交付劳动成果，取得相应报酬。综上，***、星建非公司之间更符合承揽关系中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的基本特征，双方之间应当认定为承揽关系。承揽人在完成工作过程中造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。而***只具有三类汽车维修的资质，只能从事供油系统维护和油品更换，不具备维修顶管机的资质，故星建非公司也存在选任的过失，应承担10%的赔偿责任。此次事故的损失具体为：1、医疗费，根据***提供的病历以及医疗费票据，医疗费合计24132.81元。2、护理费，法院酌定为60元/天，60元/天*45=2700元。3、住院伙食补助费，18元/天*23=414元。4、营养费，10元/天*45=450元。5、交通费，***未能提供任何证据，法院酌情支持300元。6、误工费，***误工期为90天，按照2014年度江苏分细行业在岗职工平均工资表中机动车、电子产品和日用产品修理业58999元/年计算，误工费为14547.7元。7、残疾赔偿金，***经鉴定为十级伤残，按江苏省城镇居民标准赔偿34346元/年，34346×10%×20﹦68692元。8、精神抚慰金，***主张5000元，因其本人对损害后果的发生承担主要责任，故可以免除星建非公司的精神损害赔偿责任，***该项主张法院不予支持。以上述损失合计人民币111236.51元，由星建非公司赔偿10%即11123.65元。据此，一审法院依照最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、星建非公司于判决生效之日起15日内赔偿***人民币11123.65元；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费2758元、鉴定费2520元合计5278元，由***负担4750元，星建非公司负担528元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，根据我在一审中陈述的事实，双方当事人之间并非承揽关系，虽然我与星建非公司平时有业务往来，但是不足以认定本次帮忙卸顶管机我收取了报酬。请求撤销原判，改判支持星建非公司赔偿我各项损失合计111236.51元。

被上诉人星建非公司答辩称，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：本起纠纷中，***与星建非公司之间是何种法律关系。

本院认为，***与星建非公司系承揽合同关系，主要理由如下：一、根据一审查明的事实，***、星建非公司长期有业务往来，也就是说星建非公司对于***的经营范围是明知的，从星建非公司在提前与***联系，当天将涉事车辆送至***的经营处所等情况来见，将车送交***应该是得到***的认可的。星建非公司员工高建俊并未明确要求***义务帮忙，而是默认根据双方以往的交易习惯，维修完毕后签单再进行统一结算。依据现有证据，不能证明***的行为系义务帮工。二、根据***在一审中提交的证据，2014年星建非公司在***处各项修理清单中，其中有部分清单中明确载明“单位顶管机”，并列明收费标准及总金额。该证据与星建非公司陈述的“其公司顶管机确实是在***处维修的”主张相一致。综上，一审法院依据劳动工具的准备、工作的场所，***与星建非公司之间是否存在从属关系等案件基本特征认定双方当事人之间系承揽合同关系并无不当，本院予以确认。***认为双方之间系义务帮工关系的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。星建非公司长期与***有业务关系，明知***不具备维修顶管机的资质却仍将顶管机送交***维修，故也存在选任的过失。本院酌情确定由星建非公司承担30%的责任，一审认定由星建非公司承担10%的责任欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第01792号民事判决；

二、星建非公司于本判决生效之日起15日内赔偿***人民币33371元；

三、驳回***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2758元、鉴定费2520元，合计5278元，由***负担3695元，星建非公司负担1583元；二审案件受理费2758元，由***负担1931元，星建非公司负担827元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢文忠

代理审判员　　是飞烨

代理审判员　　袁海燕

二〇一六年三月一日

书　记　员　　朱　赤