某某、金住建设（大连）有限公司与辽宁某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终3179号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月31日出生，汉族，江苏省东台市人，个体业主，现住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：**，辽宁文柳山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：迟玉彬，辽宁文柳山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金住建设（大连）有限公司，住所地大连庄河市栗子***坨村（政府第二办公楼227室）。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁诺实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁**建设集团有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区日月大路13号。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1974年11月18日出生，汉族，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。 上诉人***因与上诉人金住建设（大连）有限公司（以下简称金住公司）、被上诉人辽宁**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，上诉人金住建设（大连）有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人辽宁**建设集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初5165号《民事判决书》；二、依法改判支持上诉人的诉讼请求。610166.28元事实和理由：一审法院认定的部分事实有误。一审法院认定被上诉人金住公司欠付工程款的数额存在错误，被上诉人金住公司欠付上诉人***应为1605106.15元，一审法院少判了610166.29元。 上诉人在一审中提交了一系列的证据，包括合同、工程量签证单、录音、微信聊天记录、照片等证据可以清楚地证明以下几点事实：1、上诉人从被上诉人金住公司处承包的案涉工程包括合同内的部分和增量的部分，合同内的工程款为3442659.31元，增量部分（至2020年9月15日前）双方确认的是1324950.89元，2020年9月15日后发生的费用为65174.50元。2、全部工程已于2021年7月24日验收合格。3、被上诉人金住公司应当参照双方的合同约定给付上诉人工程款。但是被上诉人金住公司只向上诉人支付了3101000元，再扣除质保金126678.55元，剩余工程款的数额应为1605106.15元，与一审法院判决的数额994939.86元相差610166.29元。一审法院认定原告需要承担544991.79元作为维修及罚款部分的费用是没有任何证据的。1、通过上诉人与被上诉人金住公司项目负责人的微信聊天记录以及上诉人与维修工人之间的微信聊天记录和转账记录可以显示，金住公司通知上诉人进行维修的部分，上诉人均已经安排人员进行了必要的维修，并且承担了相应的维修费用。金住公司项目负责人对此也予以认可。2、金住公司所提供的费用明细（标注是包含了购买材料、工人工资、罚款和维修费用，有一部分标明是用于***）并不是一份有效的证据。首先这份证据是其单方制作的，不具有真实性。其次，“部分用于***”，这一部分到底是多少，用途到底是还给上诉人***垫付的材料款，还是对***的罚款或者维修费，金住公司并没有相应证据证明，事实不清，无法认定。第三，如果真的存在上述未及时维修以及罚款问题，正常流程应是金住公司给上诉人出具限期维修或整改通知，但上诉人从未接到过这样的文件或通知。金住公司也未能举证证明向上诉人出具过。另外，如果上诉人存在没有及时维修的问题，为什么上诉人在与金住公司老板讨债的录音中，金住公司老板从未提出这方面的问题，这显然是不合常理的。综上，这些所谓的罚款和维修费用都是金住公司为逃避给付工程款的义务而**出来的。因此被上诉人金住公司要求***承担维修费是没有有效的证据支持的。但是一审法院在没有足够证据的情况下，仅凭一张照片上显示的扣款金额，就认定“544991.79元可视为上诉人未维修及应承担罚款部分的费用”是草率的，也是完全错误的。三、本案中金住公司从**集团承包案涉工程后，将全部工程又转包给了上诉人，工程施工的款项都是由上诉人出资垫付的，金住公司在案涉工程中未出一分钱、一分力，先期得到**集团支付的部分工程款就已经达到600多万元，但却只支付给上诉人3101000元，用空手套白狼的方式赚得至少几百万的差价，谋取暴利，是否公平暂且不论，金住公司竟然还能背信弃义，不顾事实，颠倒黑白，编造谎言，恶意克扣并拖延支付上诉人的工程款，这于情于理于法都说不过去，让人无法接受。综上，一审法院的判决存在认定事实部分不清的问题。希望二审法院能够查清真相，支持上诉人的上诉请求。 金住公司辩称，不同意***的上诉请求。事实理由：1.2020年6月22日，***与***微信中的《***签证》是***与***之间行贿、受贿、合谋的产物，其目的是损害金住公司的合法权益，使***获得不法利益，二者共同**，不应作为证据使用；微信中的《***签证》均未得到金住公司的确认，根据本案庭审中金住公司提供的录音，2020年6月25日，金住公司***与***的项目经理***确认2020年6月28日双方“碰”一下；2020年7月5日，***与***录音中依然确认未能对账成功，也可印证2020年6月22日时，***与金住公司之间并未对签证部分进行确认和对账，亦未获得金住公司成本部的核算确认。而之所以会有微信中《***签证》，是由于***给了***2000元现金及诉讼后再给5万元的承诺，而根据签证单等证据，***并不具有确认签证单价的职权。2．***并未完成案涉工程合同内的产值，***从2020年4月即开始消极怠工、撤场，致使后续工程和修复均由金住公司另行安排人员及自己抽调人员完成的，一审中金住公司已经提供了证据予以证明。一审法院将合同内***未完成及质量不达标金住公司维修发生的费用636769.41元予以扣除正确。3．***在与***的录音中，认可因其人员在外地工作，从成本角度，其无法进行修复的事实，更可印证***未进行修复。4．根据***与金住公司签订的协议书及补充协议，双方之间关于合同外的签证部分的工程款计算是有明确约定的，即按照2017年《辽宁省建设工程计价依据》及工程所在地施工期辽宁省造价信息材料指导价的70%计算（含税），而微信中《***签证》表的单项价格与2017年《辽宁省建设工程计价依据》及工程所在地施工期辽宁省造价信息材料指导价不符，也未得到金住公司确认，更可印证***没有权利确认该价格，微信中《***签证》就是***与***合谋获得不法利益的产物。5．施工质量罚款21万元、材料损耗145302.011元，均是由于***施工质量不合格导致，该部分罚款应当由***承担。6．***未能遵守协议书、补充协议的约定，中途停工、撤场，其未能按照约定履行其义务，违反诚实信用原则。***因未能完成合同内的产值，故其不应得到其未完成的合同内产值的款项。而合同外的产值，***未能提供具有**集团签字的签证，故其不符合基于签证款项的条件，在**集团未给金住公司决算且未付款的情况下，金住公司有权不给予***决算；同时，即使签证部分存在，根据协议书第六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释第十九条第一款、补充协议，也应按照约定确定价格或由鉴定机构鉴定确定。 被上诉人**公司辩称，同金住公司答辩意见。 金住公司上诉请求：1、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初5165号民事判决书第一项，将本案发回重审或查清事实后，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、***未能完成《协议书》内的合同值，严重违约。1、根据***与金住公司签订的《协议书》及现场实际测量，***如完成《协议书》内的全部内容，其工程款项为3442659.31元。但***于2020年4月即停工、撤场，其并未完成《协议书》内的全部内容，其停工、撤场后的工程、维修由案外人完成。***至今未能证明其完成的工程量，而***完成的工程量属于其举证责任。2、***于2020年4月即停工、撤场后，案外人完成的剩余工程及修复共计产生636769.31元（金住公司证据四），至今尚在修复。3、因***施工部分的质量原因，金住公司被**公司罚款21万元，根据《协议书》第八条第2款，其应由***承担。4、根据《协议书》第五条第3款，工程完工后，***需向金住公司提交竣工报告，由于***于2020年4月即停工、撤场，其未向金住公司提供竣工报告，其印证了***未完工即停工、撤场。根据《协议书》第四条第2.10款，其被罚款10万元。5、因***实际施工造成材料耗损，其材料耗损赔偿**公司145302.011元。6、金住公司已向***付款3101000元。因***中途停工、撤场，严重违约，其未能完成《协议书》内的合同值，根据上述内容，***实际产值为：2350587.889元（3442659.31-636769.31-210000-100000-145302.011），但金住公司已经付款3101000元，已经超额给付，对《协议书》内的合同值，金住公司已经付款完毕。二、《协议书》外***签证部分的产值在未鉴定的情况下无法核算，至今也不满足结算条件，不应得到支持根据《协议书》第六条第1款“进度款：···经建设单位及甲方审核完毕后，待甲方收到建设单位工程款且收到乙方等额发票的15日内支付，支付每月净产值的70%工程进度款。综合单价清单中未包含的项目，计入竣工结算”“尾款：待最后一个月工程完结后，乙方提交竣工报告之日起30天内甲方给予验收；验收合格后且建设单位已向甲方给付完毕工程尾款后30天内甲方给予乙方结算，结算双方签字确认并甲方收到发票后15个工作日内向乙方支付结算金额扣除已付款项及质保金的剩余款项”、第六条第1款“甲方实际付款时间以建设单位或总承包单位的付款时间为准，如建设单位或总承包单位未向甲方给付工程款的，甲方对乙方并不承担任何违约责任，亦不赔偿乙方任何损失”。1、根据《协议书》第四条第2.11款，***的签证未有建设单位、建设总承包人的确认，不符合工程量确认条件；同时，**公司未给金住公司决算，结算款未给金住公司，故不符合金住公司向***的付款条件，根据《协议书》的上述规定，***对签证部分的工程款尚不具备起诉资格和诉讼主体地位，***索要签证部分工程款的诉求不应得到支持。2、***《签证明细》、《签证单》、《***签证》表，真实性、合法性、关联性均有异议，均不应采信，***与金住公司之间对签证未形成一致意见，金住公司未对签证部分进行单价认定。（1）《签证单》均形成于2020年6月1日、6月2日，根据建设工程实务，签证形成于签证项目发生时点，该签证单发生时，***已经停工、撤场，其不是《协议书》外工程量的客观体现。（2）***于2020年4月2日即因**公司对其存在意见而不再担任案涉项目工程经理，离开了案涉项目，其并不具有2020年6月2日签证的资格，《签证单》中有“***”签字的《签证单》均为无效。（3）《签证明细》第2页明确标明“本次签证单本人只确认各项发生情况，具体工程量根据现场实测工程量计算，各项单价由公司成本部提供”，而***提供的证据并没有金住公司成本部的确认单价，故《签证明细》《签证单》并不能证明签证部分的价值。（4）***微信、《***签证》表，与事实不符，也与***和***的录音相悖，不应采信。首先，如果***已经通过微信给***的签证确认了价格，那么***不会再给***打电话录音，而录音中***一再强调，签证的单价只能由公司成本核算；其次，从微信证据看，***根本没有确认该签证单价，且当时***也不是案涉项目的项目经理了，根本没有确认价格的权利；再次，在建设单位、建设总承包人未给金住公司确认单价的情况下，金住公司不可能背离《协议书》第四条第2.11款为***确认单价。3、根据***与金住公司签订的《补充协议》第二条，***签证部分的决算价格系按照2017年《辽宁省建设工程计价依据》及工程所在地施工期辽宁省造价信息材料指导价的70%计算（含税），《***签证》表的单项价格明显与2017年《辽宁省建设工程计价依据》及工程所在地施工期辽宁省造价信息材料指导价不符，故对于***签证部分，应当进行鉴定确定。在未有鉴定的情况下，不能确定价格，上诉人已提交鉴定申请，但未获支持。不论***签证部分工程量是否属实，其主张的签证部分的款项不应得到支持。首先，签证部分的工程款未到付款节点，根据《协议书》及其诚实信用原则，该签证部分的诉讼请求应当驳回，待条件具备时即**公司与金住公司结算完毕后，***对签证部分工程款方有合法诉权；其次，签证部分的工程款未能确定单价，需要评估鉴定确定，在未评估鉴定的情况下，仅根据《***签证》表确定价值缺乏事实依据和法律依据。三、金住公司与***之间的《协议书》《补充协议》均有效，案涉项目***组织施工部分不需特殊资质，特别是关于工程款计算、给付部分。而一审法院认定无效显属错误。综上，请二审法院将本案发回重审或查清事实后依法改判，驳回***的诉讼请求。 ***辩称，不同意金住的上诉请求。1．金住所述不是事实，***不存在4月停工撤场的问题，我们在一审已经提交微信聊天记录、录音等证据可以证明这一点，二审我们也将提交新证据，证明一直到2020年8月***方还在与金住的项目经理沟通施工问题，***的工人还在施工现场，等待金住和**的材料，9月***还在现场维修并做扫尾工作。2．金住公司在一审答辩时说***是2020年6月初擅自退场，本次上诉又说是2020年4月撤场，在这么重要的一个时间问题上金住出现前后矛盾，只能说明一个问题，就是金住在撒谎。***是施工全部完毕，并履行了维修义务后撤场的，根本没有提前撤场。3．***与金住的合同是金住制作的，里面付款的内容属于霸王条款，金住反复声明以甲方实际付款时间以建设单位的付款时间为准，明显损害了***的利益，既然***已经如约完成施工任务，且工程早已交付使用，金住作为***的合同相对方，在***完成合同内容后，就应该及时结算，而不是以建设单位结算为条件。如金住集团一直以发包人未结算、未付清款为由，拒绝与***结算款项，显然不符合当事人缔结和履行合同的预期，有违公平。而且在一审中发包方**集团已经表明给金住结算了部分工程款，因此金住拒绝给***付款是没有事实依据和法律支持的。4．***和***是案涉工程的项目经理，有权确认工程量的多少。他们在工程量签证单上的签字是有效的。金住称***2020年4月不再担任项目经理没有证据支持。 被上诉人**公司辩称，***与金住双方签订的合同我方并不知情，我们公司在合同里边双方签订的合同里面有约定，未经合同其他方书面同意，任何一方不得全部和部分转让。其在本合同项下的权利及义务。所以说针对他们双方签订的合同我公司是不知情的，然后我公司也不同意向原告向***给付工程款及其逾期利息的赔偿责任。 ***一审诉讼请求：1．请求判决第一被告支付给原告剩余的工程款合计2455341元；2．请求判决第一被告支付给原告逾期支付工程款的利息78991元（从2020年9月27日计算到实际付清之日，暂计算至起诉日），以上共计：2534332元；3．请求判决第二被告在欠付工程款的范围内对上述工程款及逾期利息承担赔偿责任；4．请求判决诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，鲅鱼圈区西部滨海旅游带项目酒店项目装饰装修工程客房三标段工程系由第二被告承包给第一被告施工，双方2020年7月22日签订《营口市鲅鱼圈区西部滨海旅游带项目酒店项目装饰装修工程客房三标段施工合同》，施工范围包括三标段16-22层，109个房间90套，合同价款为11500000元。2020年2月28日原告（乙方）与被告金住建设（大连）有限公司（甲方）签订《协议书》，协议约定：鉴于本次项目地点位于外地，受甲方自身施工范围影响，在公平、**的原则下，为了确保本项目工程的质量、工程安全、施工工期等得到有效保障，本工程项目现场施工以项目负责人责任制为基础，故我司（甲方）任命***（乙方）为营口鲅鱼圈西部滨海旅游带项目酒店项目装饰装修工程客房三标段的现场负责人，乙方负责的营口市鲅鱼圈区西部滨海旅游带项目酒店项目装饰装修工程客房三标段顶目，由乙方依法组织施工、安全生产，在甲方本协议确定的价款内独立核算、自负盈亏。根据项目实际需要，双方达成如下一致协议，共同遵守。一、工程概况。工程名称：营口市鲅鱼圈区西部滨海旅游带项目酒店项目装饰装修工程客房三标段，工程地址：营口××街××道北（**台旁）。施工范围：（1）三标段：16-22层，7个层，109个房间，90套。（2）客房、走廊、电梯前室、疏散楼梯间，消防电梯间、**间管井等后勤区，楼层内的所有装饰装修工作。（3）软装、**、生活用品用具、活动家具、地毯、家电、摆饰等不在本合同约定之内。瓷砖、理石、灯具建设单位供货乙方安装。（4）固状、**、壁纸、防火门，建设单位供货建设单位安装。（5）固装基层，给排水管线、电气、给排水预埋管线，装饰吊顶龙骨及石膏板，大白等基层工作及后勤区除甲供材以外平层内所有的装饰装修由精装完成。承包方式：乙方大包干施工，包施工人员与施工组织、包工包料、包工期、包质量、包安全、***，包材料的釆购、搬运、运输、设备调试、排渣、垃圾外运、成品保护、**等，因施工产生的发票等凭据应及时向甲方报备。二、工程借款：1．甲方预算及实际确定合同单款（不含税价）：（1）公共（走廊）￥540元／ｍ2，人民币大写：每平方米**肆拾元整。（2）客房、后勤区￥530元／ｍ2，人民币大写：每平方米**叁拾元整。2．暂定面积估算：公共区（走廊），面积暂定1246ｍ2，综合单价540元，暂估价672840元、客房，面积暂定4730.58ｍ2，综合单价530元，暂估价2507207.4元、后勤区，面积暂定1590.40ｍ2，综合单价530元，暂估价842912元、阳台（铺地砖＝防水）面积暂定1563ｍ2，综合单价99元，暂估价154737元。合计（暂估）4177696.4元。3．合同价格形式：固定综合单价。按实际施工的套内水平投影面积结算。三、合同工期：开工日期：2020年3月1日；竣工日期：2020年5月20日。工期总日历天数：80日历天。五、质量要求及验收：1．工程质量要求：合格（即达到100%符合相关国家／地方标准、规范、法例法规和本合同技术标准和要求等）标准并通过相关政府机构的验收。若因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。六、付款方式及时间：1．付款方式：预付款无；进度款：每月20日乙方按工程形象进度报产值（按每月完成工程量＊固定综合单价），次月10日前完成产值结算，经建设单位及甲方审核完毕后，待甲方收到建设单位工程款且收到乙方等额发票的15日内支付，支付每月净产值的70%工程进度款，综合单价中清单中未包含的项目，计入竣工结算。尾款：待最后一个月工程完结后，乙方提交竣工报告之日起30天内甲方给予验收；验收合格后且建设单位已向甲方给付完毕工程尾款后30天内甲方给予乙方结算；结算双方签字确认并甲方收到发票后15个工作日内向乙方支付结算金额扣除已付款项及质保金的剩余款项。2．付款时间：甲方实际付款时间以建设单位或总承包单位的付款时间为准。如建设单位或总承包单位未向甲方给付工程款的，甲方对乙方并不承担任何违约责任亦不赔偿乙方任何损失。七、质保：质保期为工程验收合格满两年，质保金为结算金额的3%。自项目最终验收完毕满两年后并无乙方未能解决的质量问题的前提下，甲方在收到建设单位返还的质保金后30日内无息支付剩余质保金；本工程的质量保修书应与本协议一并签订和生效。属于责任范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。不属于乙方责任范围内容的项目，甲方可以委托他人修理。八、违约责任：1．乙方工程施工不符合验收要求的或无故拖延工期的，应承担违约责任，视情况罚款（最高按合同总金额10%处罚）并对工程重新施工，发生的费用由乙方承担。2．工程质量达不到甲方标准，乙方应承担违约责任，按质检等相关部门确认的实际损失赔偿或按有关规定执行。3．工期延长（除不可抗力或甲方要求变更顺延外）每延长一天扣10000元。4．安全防护：乙方在施工现场内使用的安全保护用品如工作服、安全帽、安全带、及其他保护用品应符合工程发包人的统一规定，费用由乙方承担。合同还作了其它约定。合同签订后原告于2020年4月份左右进驻施工，原告实际施工的层数为16-21层，被告金住公司称原告未完工提前撤场，原告称完成了16-21层的全部工程，双方认可完成16-21层的价款为3442659.31元。在施工过程中，因设计变更或其他原因出现了施工增量，对该部分金住公司的现场经理***及***在现场签证单上予以签字确认，但签证单均集中在5月末6月初的几天上。本院第一次开庭时原告提供签证编号自营口ＹＫ20001--ＹＫ20059现场签证单复印件。本院第二次开庭时原告提供签证编号自营口ＹＫ20001--ＹＫ20060现场签证单原件。其提供的复印件与原件于部分处存在差异。在签证明细表上2022年6月2日***写明：“本次签证单本人只确认各项发生情况，具体工程量根据现场实测工程量计算，各项单价由公司成本部提供。”原告称微信名为“斑斓”系被告金住公司工作人员***。2020年6月21日“斑斓”通过微信向原告发送名为“***上报增项报价”的文件，并向原告发送“**，这你按照你上报的价格核算出来的报价”。原告向“斑斓”发送“总价多少钱”。“斑斓”通过微信向原告发送名为“***上报增项报价”的文件，并向原告发送“**，这个是按照你今天上报的量和价格计算出来的清单”。该清单共计打印出九页、十七项的内容，总计价款为1324950.89元。该份清单中只有第一页有***的签字，其余的页上没有被告金住公司人员签字。原告还提供一份被告金住公司给原告发送的一份表格，根据该表格显示合同内部分价格为3442659.31元，合同外部分2020年9月15日以后发生的签证价格为65174.51元，前期签证部分为446076.66元，扣款金额为544991.79元，经过计算后价格合计3408919.69元。原告提供了其与被告金住公司的法定代表人***的录音，在录音中双方谈论到结算的问题，于对于定价问题认为只有成本部有权去定，未涉及到原告提前撤场的问题，对维修问题，于提到原告没有负责，只派人去过一次，对于签证问题，***确认的是签的项，无权决定价格。原告提供一份名为“帮贵公司垫付至今未给清单”，载明：1．水泵1600元；2．大白工7个人工×350＝2450元；3．电梯工资4月26日至6月26日（2个月）9000元；4．电缆线2100元；5．15多层板，42**运费3980元；6．电工租房3月7日至6月7日3个月×1500＝4500元；7．瓦工租房4月7日至6月7日2个月×1500＝3000元；8．水工租房3月7日至6月7日3个月×1200＝3600元；9．黑钢10000元；10．保护膜8100元；11．税金垫付8100元。总计61230元。在该清单下部，原告***2020年9月14日手写：合计61230元（陆万壹仟贰佰叁拾元），已付30000元（叁万元），还欠***31230元（叁万壹仟贰佰叁拾元）未给付（给公司垫款）。对该清单被告金住公司不予认可。另查，被告金住公司提供一份《工程款支付》，载明：“金住建设（大连）有限公司对营口鲅鱼圈***逸林酒店工程施工班组***工程支付节点：1.2020年4月26日支付施工班组工程款20万元。2.2020年4月30日支付施工班组工程款140万元。3.2020年5月10日支付施工班组工程款60万元。4．之前预付施工班组***17万元工程款，在5月10日支付工程款中扣除，实际支付43万元。5．根据合同条款约定工程交付时间2020年5月20日施工班组必须保证按时间节点交付。”***在工程负责人处签字，***在施工班组承诺人处签字。原告认可被告金住公司共计向原告支付工程款3101000元。2021年7月24日营口市鲅鱼圈区西部滨海旅游带项目酒店项目装饰装修工程客房三标段工程进行联合验收，并签订《工程质量联合体验收单》，在该联合验收单各方验收评定意见如下：施工单位／供应商验收评定意见为：自检合格，已报验收申请；建设集团滨海项目部验收评定意见为：依合同执行情况：原合同中的总统套房装饰另委施工，界限见附件。剩余工作已完成，验收已完成，并移交使用方运营。2．验收情况：各方联合检查验收的质量安全隐患问题已整改完成，个别观感存在问题按照运营方的要求处理。整体工程基本合格，可以进行结算等下步工作。3．综合评价：在甲方的督促协调下方能履行合同内的工作，项目管理架构管理人员不足，现场基本能做到文明施工安全管理，能保证农民工工资，无质量及安全隐患事故等缺陷问题。建议备选。4．其他问题见附件。颐华酒店工程部验收评定意见为：同意验收；文旅集团验收评定意见为：对未按照标准整改和时限完成项目处罚21万元，处罚明细见附表。2020年9月27日，万达颐华酒店及魔法温泉公园举办开业典礼，被告**公司已经支付给金住公司工程款数额为6139741.58元，双方未最后结算。对于维修问题被告金住公司提供了2020年4月13日至2021年9月27日共计106项的费用明细，总价款636769.41元，其中包括购买材料、工人工资、罚款和维修费用，有一部分标明用于***。 一审法院认为，原告与被告金住公司签订的“协议书”因原告***无建筑企业资质应认定无效。但该工程已于2021年7月24日验收合格，故被告金住公司应当参照双方签订的协议书给付原告工程款。一、应给付工程款数额：1．合同内的部分，被告金住公司虽提出原告未完工先撤场，但未提供证据，根据原告与被告法人代表***的通话可以证明16-21层均为原告施工，故该部分按照原、被告双方确认的工程量3442659.31元计算。2．工程款增量部分，原告提供的签证单原件计算的金额约为240万元左右，被告金住公司给原告回复的表格中确认增量部分为1324950.89元，该表中虽然只有第一页有***的签字，但根据双方的微信聊天记录能够形成证据链条，可以认定经被告金住公司确认的增量金额。3．关于原告主张2020年9月15日以后与预算员确认的65174.50元的工程款，因只有原告提供的表格，无其他证据，本院不予支持。4．关于原告提出垫付的材料款61230元，因无被告金住公司人员签字，被告金住公司不予认可，本院亦不予支持。以上四项共计4767610.20元。二、维修及罚款费用。根据验收报告证明该工程被告金住公司被罚款21万元，而原告与***的通话可以证明原告只进行一、二次的维修，但金住公司提供的维修明细中总计636769.41元中有部分并非是维修费用，根据实际情况，被告金住公司承担了大部分的维修责任，而原告提供的表格中其扣款金额为544991.79元，可视为对原告未维修及应承担罚款部分的费用。三、关于质保的问题。双方约定质保期为工程验收合格满两年，质保金为结算金额的3%，该工程的验收时间为2021年7月24日，至2023年7月24日的质保期满。结算金额应为4222618.41元（4767610.20元-544991.79元），质保金为126678.55元。该质保金原告可在质保期满后另行主张权利。四、关于利息给付的问题。协议约定金住公司在验收合格后**公司给付工程尾款30日内结算，如**公司未给金住公司工程款，金住公司不承担违约责任，亦不赔偿任何损失，验收的时间为2021年7月24日，在2021年8月24日被告金住公司应当与原告结算，而**公司已经支付给金住公司的工程款613万余元，远高于原告与金住公司之间的结算金额，故金住公司应当在2021年8月24日前与原告结算支付工程款，否则应当承担利息，利息自2021年8月25日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、被告**公司应否承担责任问题。虽然被告金住公司违法转包未经**公司同意，但根据法律规定，发包人应在欠付工程款范围内承担给付责任，二被告虽未结算，但可以在结算后如欠金住公司工程款，在欠款范围内承担给付原告工程款的责任。综上，被告金住公司与原告的结算金额为4222618.41元，扣除已经给付的3101000元，再扣除质保金126678.55元，应给付工程款的数额为994939.86元。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第十五条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告金住建设（大连）有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告***工程款994939.86元并支付利息，利息自2021年8月25日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告辽宁**建设集团有限公司在欠付被告金住建设（大连）有限公司工程款范围内对原告***承担给付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费27075元，原告***已预交，由被告金住建设（大连）有限公司负担10971元，于本判决生效之日起七日内向鲅鱼圈区人民法院立案庭缴费窗口缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担16104元，应予退还10971元。 二审期间，上诉人***向本院提交证据证据一：3份录音证据（与***、***），证明：（1）2020年6月 ***与金住的项目经理沟通时，***增量部分从200多万压到了130几万，而且这个价格是经过***审完的最终价格。这和其他的签证单等证据形成了证据链，证明增量部分的款项是130几万。（2）2020年7月***还在与金住的***沟通，现场工人在等活，木工、电工都没活了，郭表示认可，并说是因为甲方材料未到场。证明***的工人不存在4月就离场的问题。7月还在现场等材料。（3）2020年7月***与***沟通时，***说先给***35万，并认可给完后还差一百七八十万。在录音中，***从未提到***有提前撤场未完工的事情，也没有提到金住因为***的原因被罚款或产生维修费的问题。证据二：微信聊天记录：（营口***逸林酒店施工群），证明：聊天内容发生在2020年8月至9月间，施工群里有***方负责人***，还有金住公司的***（找虾米的小鱼）、项目经理**有，还有施工员小马（***），证明2020年8月至9月***方仍在现场进行扫尾工作，工程已经经多次更改、修补，不存在未完工问题，也不存在不履行维修义务的问题。还能证明***依然负责案涉工程，不存在调离的问题。金住公司质证意见：对***提供的其与***2020年6月的录音，是***与***合谋的产物。***根本就不具有决定权。且***在录音2分50秒***强调需要公司答复，同时***说他打出***签字确认。在该节录音的最后一分钟是反映了这些事实。所以原一审法院认定2020年6月22日***签字的***签证单是错误的。根据签证单当中明确记载的是所有签证工程款的单价都需要由金柱公司成本予以核算确认的。由于***没有来经过公司与建筑公司成本对账确认，所以至今对签证价格也没有确认，结合本次庭审金住公司即将提交的录音其中6月25日的录音明确说的是6月28日***来金住公司后商量价格，这更能印证6月22日***与***之间的签证的微信往来是一个圈套，是二者之间贯通合谋的产物。对微信聊天群中聊天记录的三性均由异议，该微信群中施工的人员并不是***的人员。一审中金住举证证明了从2020年4月***就消极怠工撤场，而后才有了2020年6月1日、2日的签证单，此后***根本就没有在现场进行实际施工。***与***的录音就是合谋串通的产物。***于7月11日就因害怕其作假行为从金住离职，其不能在此后的微信聊天中有相关的聊天记录。该组证据也不能证明***完成了此后的修复工作，即使到目前为止，案涉工程依然是有维修的。**公司质证：与**公司无关联性不予质证。对该组证据本院予以综合考虑。金住公司向本院提交证据一、***情况说明（1份），证明2020年6月22日微信中的《***签证》是***行贿***而产生的，而根据签证单以及***与金住公司签订的补充协议，对于签证部分款项是有明确依据的，该《***签证》不是客观真实情况，不应作为本案裁判依据，且***没有定价权，一审法院认定该《***签证》缺乏事实依据和法律依据。同时，***并未完工，中途撤场。证据二、录音（3份），用以证明2020年6月25日***与***的项目经理***录音、2020年7月5日***与***2份录音，该三份录音均形成于2020年6月22日后，该三份录音也反应了金住公司在2020年6月22日并未与***就签证部分达成任何定价，双方要协商“碰”一下，能够推翻2020年6月22日微信中的《***签证》内容。同时，***未完成合同内的产值，中途撤场。证据三、情况说明（8份），用以证明***中途撤场，未完成合同内的产值，***撤场后合同内的产值均由**、于国、***、营口四海物业服务有限公司、***、***、***、***等完成，与一审中金住公司提供的证据四可以印证。***质证意见：对于第一份情况说明，情况说明属于证人证言的性质，根据法律规定，证人应当出庭作证，仅出具书面的证言不具有证明效力，不应被采纳。其次，***为金住的项目经理，他与金住存在利害关系，因此***所出具的证词也不能被采纳。第三，***说他与***存在串通，且***存在xx的情况系谎言，***涉及到xx，我们将保留追究其作伪证的权利。对三份录音，对证据三性均有异议。录音牵涉到第三方，所以是否真实无法确定。另外***不是***的项目经理，只是帮着联系的朋友。关于具体的工程问题，尤其是增项***不知情，因此他在这份录音里的表述不能代表***。且这份录音恰恰证明***不存在没完工提前退场的问题，也不存在没有履行维修义务的问题。如果存在的话***不会只字不提。***在录音中仅提出***没有提供工人的名单在管理方面应该做得更到位一些。***表示增量部分需要再碰一下，只能说明***对已经确认的增量部分又产生了动摇，并不能不能证明双方未就增量部分达成一致因此这份证据证明不了金住的主张。第二、第三份第录音真实性没有异议，但是对合法性和关联性有异议，不能证明金住的待证事实，而且第三个录音里能够体现出来增量就是已经确认了。那么从***和***双方沟通的口气和内容来看也根本不存在双方串通的丝毫可能性因此就上述三份录音证据均不能证明金住的主张。对于第三份情况说明三性均有异议，这些情况说明都属于证人证言的性质，没有出证人没有出庭作证不具有证明效力；第二这些情况说明都是在金住单方面制作的，不具有真实性，无法证明签字的人是谁，因此这些证据不具有证明效力，不能被采信。**公司质证意见：与我公司无关，不予质证。对于金住公司提交的***的情况说明及**等八份情况说明因属于证人证言性质，证人未到庭接受法庭质询，故本院对此不予采信。对于三份录音结合本案案情本院予以综合考虑。 本院经审理查明事实与一审相一致。 本院认为，对于案涉《协议书》、《补充协议书》的效力问题，根据协议书约定的工程内容可知，案涉工程需要具备建筑装修装饰工程相关资质，金住公司将工程发包给不具备资质的***，故原审法院认定协议书及补充协议书并无不当。对于上诉人金住公司主张***未能完成合同内产值严重违约问题，金住公司虽提出***未完工先撤场，但未提供证据证明，根据***与金住公司法人代表***的通话可以证明16-21层均为***施工，故原审法院按照双方确认的工程量3442659.31元计算并无不当。对于金住公司主张***提供的签证单不能确认增量金额问题，因***提供的签证明细、签证单，有金住公司当时项目负责人***、***签字确认，上诉人对签证不予认可，但并未提供相反证据予以否定。根据***提供的签证单原件计算的金额约为240万元左右，金住公司给***回复的表格中确认增量部分为1324950.89元，该表中虽然只有第一页有***的签字，但根据双方的微信聊天记录能够形成证据链条，可以认定经金住公司确认的增量金额。对于金住公司主张***签证未有建设单位确认，根据协议书第六条第1款“甲方实际付款时间以建设单位或总承包单位的付款时间为准，如建设单位或总承包单位未向甲方给付工程款的，金住公司不承担违约责任，不赔偿***损失”一节，上述约定，使得金住公司拨付工程款需取决于**公司拨款进度，由于***无法参与和控制金住公司与**公司之间关于支付工程款的约定，故金住公司为保护自己和***的利益应积极向**公司主张权利，实现案涉合同约定的付款条件，避免***的权益长期陷于无法主张的被动局面，但本案工程已于2021年7月24日验收完毕并投入使用，金住公司并未提供充分证据证明积极向**公司主张权利，此行为损害了***的合法权益，依据公平原则，金住公司理应向***支付剩余工程款。对于***主张2020年9月15日以后与预算员确认的65174.50元的工程款，因只有***提供的表格，无其他证据，原审法院不予支持并无不当。对于维修及罚款费用，根据验收报告证明该工程金住公司被罚款21万元，而***与***的通话可以证明***只进行一、二次的维修，但金住公司提供的维修明细中总计636769.41元中有部分并非是维修费用，根据实际情况，金住公司承担了大部分的维修责任，而金住公司提供的表格中其扣款金额为544991.79元，结合金住公司提交的录音资料，原审法院将544991.79***及罚款费用从工程款总额中予以扣除并无不当。 综上所述，上诉人***及金住建设（大连）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20873元，由上诉人***负担9902元，由上诉人金住建设（大连）有限公司负担10971元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　望 审 判 员　徐　丹 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　冯　帆 书 记 员　***