***、***等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽08民终1628号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：陈伯赟，福建闽创律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：陈泽敏，福建闽创律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月24日出生，汉族，住福建省莆田市仙游县。

委托诉讼代理人：黄宏星，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：阙水莲，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。

原审第三人：厦门连宋水利电力勘察设计有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路108号振业大厦12-D，统一社会信用代码91350203769298109U。

法定代表人：李沛堂，董事长。

委托诉讼代理人：黄长斌，男。

委托诉讼代理人：严镔，男。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人厦门连宋水利电力勘察设计有限公司合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2022）闽0802民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回***的一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审认定案涉工程利润为1714663元［总工程款6649400元-（总开支为5434737元-保证金500000元），包含质保金199482元（总工程款的3%）］是错误的。案涉工程中***有许多垫付款项未与***进行结算，垫付款应当作为支出，在工程利润中予以扣除。截至今日***垫付的款项有临时雇工看场费19550元、驻地租金水电费5万元、***工资197500元、以及保证金50万元的逾期利息等费用共计382070元未与***结算。2021年12月12日，双方在进行结算时，***要求***将上述费用进行结算，但***总以各种理由推脱，导致***垫付费用无法结算。另外，一审法院认定案涉工程由***及其劳务班组完成漳武线永定至××路××段××及以上电力线路迁改工程的施工，并且案涉工程的开工时间为2019年10月，竣工时间为2020年11月，即一审法院认可案涉工程是由***负责管理，但一审法院却对***主张案涉工程期间的工资197500元不予认可，显然是前后矛盾的，是错误的。因此，***认为案涉工程利润为1332593元（1714663元-382070元）。二、***要求***按股比进行分红不符合《中华人民共和国民法典》的公平原则。根据双方协议，双方分别占有该项目50%的股份，并按照股份同等比例出资，但根据双方于2021年12月12日进行的结算可知，***实际出资额为590125元（***支出1936825元-***收入1346700元），而***的出资额为4844612元（总支出5434737元-***出资590125元），可知***实际出资仅占10%左右，大部分投资款均由***出资。协议还约定由***负责项目的管理，但实际上***未积极履行相应的项目管理职责，在长达两年多的时间里均由***负责项目管理，一审法院对此也是予以认定，所以***可谓是既出钱又出力。因此，***要求***按股比进行分红不符合公平原则。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定案涉工程利润为1714663元，事实清楚，证据充分。1.2021年12月12日，***与***已经对双方的开支及收入以及技工、民工工资的情况进行结算，***也签字确认。***主张所谓“未结算的账目”已在一审中进行主张，本案并不存在***陈述的未结算账目的事实。从一审原告提供的双方签字确认的开支合计结算单可知，案涉工程的总开支为5434737元（包含保证金500000元）。2022年1月6日，厦门连宋水利电力勘察设计有限公司与***、***确认案涉工程款为6649400元，厦门连宋水利电力勘察设计有限公司已经明确该工程款不包含保证金500000元。综上，案涉工程利润为1714663元【总工程款6649400元-（总开支5434737元-保证金500000元）】，该利润包含质保金199482元（总工程款的3%），事实清楚，证据充分；2.***应向***支付的1347715.5元不包含本案尚未到期质保金199482元以及尚未退回的保证金500000元、税费128700元，该三笔款项待支付条件成就，***将另案向***进行主张。

二、***一审请求按照股比进行分红，符合双方合同的约定以及诚实信用原则及公平原则。1.***与***已在合同中明确约定按照股比进行分红。2019年10月15日，***与***签订一份《漳武线永定至××路××段××及以上电力线路迁改工程合作协议》，主要约定：甲乙方双方分别占有该项目50%的股份，并按照股份同等比例出资分红。该协议系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。故***与***均应依照合同约定享有相关的权利并承担相应的义务。***有权依据合同约定请求按照双方的股比进行分红，符合诚实信用原则及公平原则；2.本案工程款均有***进行掌控，其对案涉工程的开支均可从收到工程款进行支付，并不存在大部分投资款由***先垫资的情形。因***与***协商一致共同委托***为代表与厦门连宋水利电力勘察设计有限公司签订施工劳务合作合同，故厦门连宋水利电力勘察设计有限公司均将案涉工程款支付给***及***指定的账户。截止目前，***共收到案涉工程5323284.15元，而***只向***支付1346700元，剩余工程款3976584.15元均由***进行掌控，***并未及时进行分配。

原审第三人厦门连宋水利电力勘察设计有限公司述称，对于***与***之间的合同，其不清楚。***是施工现场负责人。

***向一审法院起诉请求：1.***立即向***支付漳武线永定至××路××段××及以上电力线路迁改工程款1511806.50元，并支付该款从起诉之日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息；2.案件受理费、诉前保全费5000元由***负担。

一审法院认定事实：2019年10月15日，***（乙方）与***（甲方）签订《漳武线永定至××路××段××及以上电力线路迁改工程合作协议》，协议的主要内容：1.甲乙方双方分别占有该项目50%的股份，并按照股份同等比例出资分红；2.甲乙双方共同委托甲方作为代表同华中建设开发集团有限公司联合体成员厦门连宋水利电力勘察设计有限公司签订施工劳务协作合同；3.……。同日，***（乙方）与厦门连宋水利电力勘察设计有限公司（甲方）签订《漳武线永定至××路××段××及以上电力线路迁改工程施工劳务协作协议》，由***及其劳务班组完成漳武线永定至南靖高速公路南靖段工程-35ｋＶ及以上电力线路迁改工程的施工。案涉工程的开工时间为2019年10月，项目竣工时间为2020年11月。2019年11月8日，***以借款形式向厦门连宋水利电力勘察设计有限公司缴纳工程保证金500000元，并约定在后续结算工程款中扣除该借款。2021年10月9日结算时，工程款中扣除该笔借款（保证金）。2021年5月19日，***出售废回料收入80500元。同日，***向***支付卖旧材料分红20000元。2021年12月30日，***与***就废回料、废铁等材料款的处理进行协商。2022年1月6日，***、***与厦门连宋水利电力勘察设计有限公司就案涉工程进行结算，***、***与厦门连宋水利电力勘察设计有限公司均在结算书中签字确认工程款为6649400元，并注明：“甲方双方发现结算有明显偏差，允许多还少补”。厦门连宋水利电力勘察设计有限公司已支付***的工程款为5323284.15元。案涉项目未支付的工程款为1326115.85元，包含质保金199482元（总工程款的3%），质保金尚在工程项目业主账户，暂时不符合退还条件，剩余的工程款1126633.85元在厦门连宋水利电力勘察设计有限公司账户。厦门连宋水利电力勘察设计有限公司陈述“保证金500000元符合退还条件，但目前尚未退还，案涉项目税费128700元尚未办理退税手续”。

另查明，2020年12月12日，***与***结算确认“***收到***及杨航（***之子）1346700元”。***垫付的款项为590125元［***开支1936825元－***及杨航（***之子）支付***的1346700元］。***已收到的工程款为5323284.15元。***与***于2021年12月12日结算确认案涉工程总开支为5434737元，其中***开支3497912元（含保证金500000元及税款128700元），***开支1936825元。***为冻结***在厦门连宋水利电力勘察设计有限公司的“漳武线永定至××路××段××及以上电力线路迁改工程”劳务费1600000元支出诉前保全申请费5000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。***与***之间的合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉工程利润为1714663元[总工程款6649400元－（总开支为5434737元－保证金500000元），包含质保金199482元（总工程款的3%）]，此次符合分配的利润为1515181元（总利润1714663元－质保金199482元，不含保证金500000元、尚未退还的税款128700元及质保金199482元），***可分得的利润为757590.5元（1515181元÷2）。***应支付***的款项为1347715.5元（***垫付的款项为590125元+***此次符合分配的利润757590.5元）。***未按约定支付款项，已构成违约。***主张***支付款项及相应利息、保全费，理由正当，予以支持。但支付款项金额以1347715.5元为限，利息参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率为3.7%）计算。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担不利的法律后果。***主张其出资额超过***、***挪用项目材料获利、部分开支及其本人工资等未计入共同开支，但其提供的证据不足以证明其主张，不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十五日内支付***1347715.5元，并支付自2022年2月15日始至款清之日止参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.7%计算的利息；二、***应于判决生效之日起十五日内支付***诉前保全申请费5000元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费18451元，减半收取计9225.5元，由***负担1028.5元，***负担8197元。

本院二审期间，***围绕上诉请求提供以下证据：1.技工、小工工资明细，证明案涉工程的工人工资明细，其中***为一天500元，而***的工资在案涉工程中未进行结算，***的工资应当按照***工资标准计算并作为案涉工程的支出给予扣除；2.回复书，证明***是案涉工程的现场管理员。***质证认为，对证据1的三性均有异议。该证据不属于新证据，双方已于2021年12月12日就全部账目包含技工及小工工资已结算清楚；证据2的三性均有异议，该证据系***单方要求厦门连宋水利电力勘察设计有限公司出具的。厦门连宋水利电力勘察设计有限公司质证认为，证据1是***与***之间的合伙事宜，其不清楚；证据2是厦门连宋水利电力勘察设计有限公司出具的，***是项目现场负责人。本院认为，证据1可以证实***的工资有结算，但不能证明***的工资应按***工资标准计算；对证据2的真实性予以认可，但不能证明***应计算工资的主张。

***对一审法院认定“***与***于2021年12月12日结算确认案涉工程总开支为5434737元”有误，总开支应当加上***一审主张的开支及工资382070元，总开支为5816807元。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，***主张应将其垫付的看场费、租金水电费纳入总开支，但未提供证据予以证实，***亦不认可上述开支，故对***的上述主张不予支持。***主张其作为现场管理人员，应计算工资，但合伙协议对此并未予以约定，且双方结算时***未提出应计算其工资并纳入支出，***主张工资没有事实依据，不予支持。

《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理。合作协议约定：“***、***双方分别占有该项目50%的股份，并按照股份同等比例出资和分红。”***、***各占案涉项目50%的股份，一审据此认定双方各享50%的利润并无不当。***主张***只占有案涉项目10%的股份，不予采纳。

综上所述，***的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18451元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　傅胜荣

审 判 员　陈水柏

审 判 员　卢丰华

二〇二二年九月二十八日

法官助理　邹　晖

书 记 员　何　艳

附注：

引用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。