巴州晶炽酒店管理有限公司、湖北工品消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新28民终1225号

上诉人（原审原告）：巴州晶炽酒店管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市铁克其乡铁克其路13号龙腾居26栋1层06、2层01号、15层01号、13至18层。

法定代表人：周林，该公司经理。

委托诉讼代理人：王杰，新疆西昭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北工品消防工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区京汉大道111号一品天下茶市场一区105A后。

法定代表人：戴武，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈永存，男，湖北工品消防工程有限公司巴州分公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖北工品消防工程有限公司巴州分公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市经济技术开发区人才大厦B栋1201室。

主要负责人：倪章兵，该分公司经理。

被上诉人（原审被告）：任德武，男，1965年3月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

委托诉讼代理人：包可迹，新疆腾格斯律师事务所律师。

上诉人巴州晶炽酒店管理有限公司（以下简称晶炽公司）因与被上诉人湖北工品消防工程有限公司（以下简称工品消防公司）、湖北工品消防工程有限公司巴州分公司（以下简称工品消防分公司）、任德武建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。晶炽公司的委托诉讼代理人王杰，工品消防公司的委托诉讼代理人陈永存，工品消防分公司的负责人倪章兵，任德武的委托诉讼代理人包可迹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晶炽公司上诉请求：一、依法判令三被上诉人赔偿上诉人因无法营业期间的实际损失904166.67元；二、依法判令三被上诉人支付违约金50920元。上述金额合计965086.67元；三、依法判令三被上诉人承担本案诉讼费等相关费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审，具体理由如下：一、合同约定20％为有条件的付款，一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，认定上诉人未如约履行，属于认定事实不清。《消防工程安装承包合同》第五条约定工程价格为520000元（伍拾贰万元整），支付方式为被上诉人自行垫付消防工程预埋部分，两层材料到位后，支付20％工程款，当工程进度款支付到70％时，停止支付。余款待工程完工经消防主管部门验收后，扣除5％作为保修金，余下的一次性支清。该约定中支付工程款20％是有条件的付款，即在被上诉人自行垫付消防工程预埋部分，两层材料到位后支付。上诉人虽然在2020年6月8日支付100000元，但并非被上诉人已经达到支付条件。被上诉人仅主张未达到20％，但是并未提供任何证据证明其当时已经达到支付20％的条件，即已经完成消防工程预埋部分，两层材料到位的相关证据。（同时被上诉人在使用的消防预埋材料中，一部分是上诉人原有的材料，包括消防喷淋的镀锌钢管，消火栓系统的消防栓，水带等，此费用都要计算在被上诉人合同总价内被扣除的。）二、进度款达到70％的情况下停止支付，一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，默认被上诉人工程进度达到70％属于认定事实不清。一审法院在被上诉人未提供任何证据证明其工程进度的情况下，认定上诉人未如约支付工程款达到70％时，主张被上诉人的违约责任违背公平原则，显然是从认定上诉人已经完成70％的工程进度的角度出发。但事实上，被上诉人仅口头答辩，并未提供任何证据证明其已经完成70％的工程进度，相反，上诉人提供的证据足以证明被上诉人没有完成70％的工程量，一审法院基于此作出的判决显然认定事实不清。三、上诉人已经如约履行进度款，被上诉人严重违约。合同约定，当进度款支付至70％的时候，停止支付。上诉人按照被上诉人的施工进度进行支付，因被上诉人施工能力导致本案施工进度一拖再拖，上诉人按照合同的约定，按照被上诉人的施工进度履行了义务，支付36万元工程进度款。从2021年3月上诉人另行寻找的一家消防公司，对被上诉人剩余工程部分的报价单显示，剩余工程价款为183520元，可以说明，被上诉人未完成的工程量占总合同价款的35.3％，上诉人还多支付了工程进度款。但是被上诉人按照合同约定，在收到70％的工程进度款时，应当完成全部的工程项目，并达到验收条件，显然被上诉人存在严重的违约行为。四、上诉人支付的36万元，已经达到69.33％，（加上使用的上诉人的材料费用超出约定的70％）被上诉人恶意不履行义务，应当承担违约责任。上诉人按照被上诉人实际施工进度，履行支付义务，支付36万元。本案合同总价52万元，占比已经达到69.33％，仅差0.77％，即4000元。对于一个总价52万元的合同来讲，4000元不能从根本上影响到合同的履行，很显然本案4000元不是被上诉人不履行合同义务的理由。被上诉人以4000元未支付为理由，拒不履行合同的义务，显然存在恶意，应当承担违约责任。被上诉人并未提供任何证据证明其已经施工完毕，哪怕是施工达到消防工程的70％也没有证据。相反，上诉人提供的证据足以证明被上诉人不但没有完成全部义务，哪怕是工程量的70％也没有完成。一审法院认定上诉人支付36万元未达到70％，违背公平原则，显然错误。退一步讲，即便是双方均有过错，根据公平原则及比例原则（借鉴于行政法），也要根据双方的过错比例进行衡量。本案，一审法院仅依据上诉人未足额支付，回避未支付的4000元，显然没有体现公平原则的真正内涵。五、被上诉人恶意不履行义务应当赔偿上诉人实际损失。依法成立的合同，合同双方均应当善意地履行，恶意的不履行合同义务，应当赔偿合同相对方的损失。本案，被上诉人恶意的拒绝履行合同义务，在上诉人多次催促下依然拒绝履行合同义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此被上诉人应当承担违约责任。

工品消防公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

工品消防分公司辩称，进度款是上诉人向我们付款，要付到70％才算工程完工，上诉人未按照合同有效时间内付款，所以我方在合同的时间内也无法按时完工。合同中有清单，清单中没有上诉人所说的上诉人提供的消防喷漆的镀锌钢管、消防栓系统的消防栓、水带等材料，所以不能在我们的合同中扣除。2021年3月之前工程已经施工完毕，就是没有调试，上诉人恶意换了一家施工单位，就是为了不想付最后的尾款，才找了一家公司完成了最后调试。对于上诉人单方面找的另外一家施工单位的报价我公司不予认可。2021年1月的时候才支付了合同总价70％的尾款，我们已经安装完毕，只有消防系统没有调试，没调试的原因是上诉人没有付款，在2021年3月上诉人通知我方退场，在我们退场前工程已实际完工。施工量远超上诉人付的工程款。

任德武辩称，一审判决正确，根据上诉人的上诉状陈述的事实和理由，和一审法院判决主要事实和理由，我方认为本案的争议焦点就是工程进度款是否按照合同的约定付款，工程量上诉人提到这个事实没有依据。按照双方签订的合同第五条第一款第二项，当工程进度款付到70％时停止支付，余款待工程完工，经消防主管部门验收合格后，可以反映工程完工之前70％的进度款必须要到位，工程是包工包料，工程完工的期限是6月1日-6月30日，工期只有1个月，在完工之前工程款要支付70％，上诉人没有按照约定支付70％的进度款，被上诉人无法购买材料及支付人工工资，被上诉人行使的是抗辩权。从任德武与上诉人之间的微信可以证实上诉人没有按照约定支付进度款，上诉人在第二年的元月份才支付。上诉人主张计算损失的方法没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

晶炽公司向一审法院起诉请求：1．依法判令三被告赔偿原告因无法营业造成的实际损失904166.67元；2．依法判令三被告支付违约金50920元。3．依法判令三被告承担本案诉讼费等相关费用。

一审法院认定事实：2020年6月1日，原告晶炽公司与被告工品消防分公司签订《消防工程安装承包合同》，合同约定由被告完成IU酒店铁克其路店消防工程的施工，承包方式为包工包料，工程内容为：火灾自动报警、消火栓、火灾漏电系统、防排烟、自动喷淋（包干消防报验及审查），要求按照消防图纸施工，工程价格为520000元，支付方式为被告自行垫付消防工程预埋部分，两层材料到位后，原告支付20％工程款用于购买工程设备及设施，当工程进度款支付到70％时，停止支付，余款待工程完工经消防主管部门验收后，扣除5％作为保修金，余下款项一次性付清。合同约定工期为2020年6月1日至2020年6月30日止竣工。2020年6月1日双方又签订附加协议约定：在确定支付工程款之日起，若工程款没有及时到位，工品消防分公司十日内不得因工程款延误而停工。被告工品消防分公司于2020年6月进场施工，于2021年3月1日离场。原告于2020年6月8日向被告任德武支付10万元工程款，2020年10月1日向被告任德武支付15万元工程款，2021年1月2日向被告任德武支付11万元工程款，任德武系工品消防分公司龙腾居IU宾馆消防工程项目负责人。另查，2021年3月，原告另行委托工程队对龙腾居IU宾馆消防工程剩余部分进行施工，并于2021年5月完成施工。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。原告晶炽公司与被告工品消防分公司签订《消防工程安装承包合同》后，工品消防分公司依约进场施工，晶炽公司应当依约在两层材料到位后向工品消防分公司支付20％工程款用于购买工程设备及设施，2020年6月8日晶炽公司向被告任德武支付10万元工程款，未达到合同约定的20％，而且在双方合同约定的施工期限内晶炽公司仅支付工程款10万元。嗣后晶炽公司于2020年10月1日支付15万元工程款、2021年1月2日向被告任德武支付11万元工程款，超出合同约定的付款期限，且合计支付工程款36万元亦未达到合同约定的70％。在晶炽公司未按期支付工程款，也未取得工品消防分公司同意就签订延期付款协议的情况下，晶炽公司还要求工品消防分公司按期交工不符合双方合同的约定，也有违民事活动中的公平原则，因此工品消防分公司在晶炽公司未按期支付工程款的情况下停工，并未违反双方合同的约定，晶炽公司认为工品消防分公司未如期完成工程的竣工验收，构成违约的理由与事实相悖。综上所述，晶炽公司的诉讼请求均无事实及法律依据，依法不应得到支持。据此判决如下：驳回原告巴州晶炽酒店管理有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《消防工程安装承包合同》约定工程价格为520000元（伍拾贰万元整），支付方式为被上诉人自行垫付消防工程预埋部分，两层材料到位后，支付20％工程款用于购买工程设备及设施，当工程进度款支付到70％时，停止支付，余款待工程完工经消防主管部门验收合格后，扣除5％的保修金外，一次性付清。

本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否存在违约行为，如存在违约行为，上诉人违约损失应当如何计算。从现有证据证实晶炽公司自2020年6月18日支付100000元后，直至2020年10月1日之前都未按照合同约定将20％的用于购买工程设备及设施的工程款支付完毕，因为20％的工程款系为了购买工程设备及设施，上诉人不按约定支付该笔款项对工期延误负有责任，其违约行为在先。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”晶炽公司上诉主张工品消防分公司未按照合同约定达到支付20％工程款的条件，工品消防分公司使用其材料应该扣除费用，其应当对该主张提供证据加以证明，但其并未提供相应证据证明该主张，其应当承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉主张不予支持。上诉人主张一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，默认被上诉人工程进度达到70％属于认定事实不清，其主张已按合同约定支付了工程款，本案中系上诉人主张被上诉人存在违约责任，其应当首先对自己严格按照合同约定履行了自己的合同义务进行举证，其次对被上诉人工程进度未达到70％的付款条件进行举证，从晶炽公司的管理人员盛德中与工品消防分公司的管理人员任德武的微信聊天记录来看，任德武在2020年9月15日至2021年2月4日期间一直就工程款事宜向盛德中进行主张，而盛德中在2021年2月4日之前并未对案涉工程的工程进度未达付款条件进行抗辩，晶炽公司现在提供的证据无法证明工品消防分公司施工的工程未达到70％的付款条件，故本院对其该上诉主张不予支持。任德武于2020年6月18日出具100000元收条，于2020年10月1日出具150000元收条，于2021年1月2日出具110000元收条，根据收条可知任德武直至2021年1月2日共收到晶炽公司360000元，并未达到合同约定的停止付款的条件，其主张已按合同约定支付工程款，通过其目前提供的证据并无法佐证其该主张，其应当承担举证不能的法律后果。晶炽公司未严格按照合同约定履行付款义务，但却要求工品消防分公司严格按照合同约定履行交付义务，有违民事活动中的公平原则，且从晶炽公司提供的证据来看，直至2021年1月9日，晶炽公司的内装修亦未通过验收，其目前提供的证据无法证明其损失系由工品消防分公司造成的，其主张工品消防分公司违约的主张证据不足，故对其要求工品消防分公司承担违约责任的主张本院不予支持。

综上所述，巴州晶炽酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13350.87元，由上诉人巴州晶炽酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　　钧　　文

审判员　   　 庞龙

审判员　   　 丁辉

二〇二一年十二月二十二日

书记员　    吴沛敬