某某与四川佳彤建设工程有限公司、某某工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

四川省仁寿县人民法院

民事判决书

（2019）川1421民初1589号

原告：代高友，男，1971年9月17日，汉族，农村居民，住四川省隆昌县。

委托诉讼代理人：***，北京威诺（成都）律师事务所律师。

被告：四川佳彤建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区。

法定代表人：廖诗文，系公司董事长。

委托诉讼代理人：褚志娟，四川昊通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，四川昊通律师事务所律师。

被告：***，男，1976年11月28日，汉族，农村居民，住四川省隆昌县。

原告代高友与被告四川佳彤建设工程有限公司（以下简称佳彤公司）、***工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月4日受理后，依法由审判员***适用简易程序，于2019年4月26日对本案公开开庭进行了审理。原告代高友及其委托诉讼代理人***、被告佳彤公司的委托诉讼代理人褚志娟到庭参加诉讼。被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告代高友向本院提出诉讼请求：判令二被告参照《工伤保险条例》赔偿原告以下损失：一次性伤残补助金56,000元（8,000元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金43,680元（4,368元/月×10月）、停工留薪期待遇28,266元（8,000元/月÷30天×106天）、伙食补助费480元（30元/天×16天），以上共计128,426元。事实和理由：2018年11月13日，原告经被告二介绍到被告一承建的“天府金融港”项目处从事钢筋班组管理工作，工作地址位于仁寿县视高镇天府大道旁。具体工作内容包括现场指挥、人工考勤、工资发放等，原告工资为8,000元/月。2018年12月17日7时21分，原告在上班路上与人发生交通事故，交警部门认定原告无责任。为维护自身合法权益，原告遂提起本次诉讼。

被告佳彤公司辩称，根据《工伤保险条例》规定，工伤认定主体应为社会保险行政部门，劳动能力鉴定主体应为劳动能力鉴定委员会。同时，根据《2017年成都市中级人民法院审判工作会会议纪要》第三条之规定，若原告要求参照《工伤保险条例》进行赔付，案由应当为劳动争议纠纷，此类案件先应有社保部门认定工伤的决定书，劳动者的伤残等级须经劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，且向法院起诉前须经仲裁前置程序，否则应驳回起诉。具体到本案：第一，原告要求参照《工伤保险条例》进行赔付，但本案案由确定为工伤保险理赔纠纷，并非劳动争议纠纷；第二，原告提供的《四川旭日司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书》，并非社保部门认定的工伤决定书；第三，原告的伤残等级鉴定为第三方公司鉴定，并非劳动能力鉴定委员会进行的伤残鉴定；第四，原告提供的伤残等级鉴定参考依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》，但该鉴定只能在劳动能力鉴定委员会进行，其他主体无权进行该鉴定；第五，原告自称其经被告***介绍到工地上班，被告佳彤公司对此并不知晓，公司也从未对原告进行任何管理或向原告发放任何工资，原告与公司之间不存在任何关系，原告与被告***才构成事实上的雇佣关系；第六，“天府金融港”项目本有工人宿舍，若原告真为工地工人，也应当按照工地管理，在工地居住，但原告称其系在天府大道仁寿段遭遇车祸，故原告系不遵守工地管理，私自离开并遭遇车祸；第七，此次交通事故系第三人侵权造成，故应由直接侵权人承担侵权责任，与公司无关。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告***未作答辩，亦未提供证据。

被告佳彤公司未提供证据。

原告代高友围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1．（原告提供）仁寿县公安局交通警察大队于2018年12月25日出具的《道路交通事故认定书》原件1份以及仁寿县视高中心卫生院出具的《住院病人出院病情证明书》、住院病历原件各1份，拟证明原告在上班途中发生交通事故，符合工伤认定情形；被告佳彤公司经质证后认为，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的举证目的；本院认为，该组证据真实、客观，故本院对该份证据的真实性予以采纳；

2．（原告提供）四川旭日司法鉴定中心于2019年3月25日出具的《法医临床学鉴定意见书》原件1份以及鉴定费票据原件1张；被告佳彤公司经质证后认为，对其合法性无异议，对真实性、关联性有异议，鉴定主体不符合法律规定；本院认为，该组证据真实、客观，故本院对该份证据的真实性予以采纳；

3．（原告提供）证人***（即本案被告）、张某、陈某、廖世贵的书面《证人证言》原件各1份；被告佳彤公司经质证后认为，证人均未出庭作证，其中***即是证人，又是本案被告，不符合法律规定的证据形式，也无法核实是否系本人签字、捺印，且从内容上看，均为同一人起草，对其三性不予认可；本院认为，以上证人均未出庭接受询问，无法核实其书面证言的真实性，故本院对该组证据不予采信；

4．（原告提供）《考勤表》复印件6张、工人预支记录复印件4张，拟证明原告经被告***介绍，在工地从事工人考勤等管理工作；被告佳彤公司经质证后认为，对其“三性”不予认可；本院认为，该组证据仅为原告单方签字或记录，无法证明原告的举证目的，故本院对该份证据不予采信；

5．（原告提供）被告佳彤公司于2018年12月17日在工地上张贴的“公告”启事的照片打印件1张，拟证明公司对钢筋班组纪律进行管理，原告也在其管理范围内，符合劳动关系中管理的特点；被告佳彤公司经质证后认为，对其真实性无异议，但不能证明公司对原告实施了任何管理行为；本院认为，被告佳彤公司虽对该组证据的真实性无异议，但该组证据与本案无关，无法证明原告的举证目的，故本院对该组证据不予采信。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告自称，经被告***介绍，其于2018年11月到被告佳彤公司承建的位于仁寿县视高镇天府大道旁“天府金融港”项目处从事钢筋班组管理工作，工作内容包括现场指挥、人工考勤、工资发放等，工资为8,000元/月。被告佳彤公司对此不予认可。

2018年12月17日7时21分许，案外人马复会驾驶川Ａ×××××的小型轿车沿天府大道仁寿段行驶至天府大道仁寿段45公里500米右转弯道时，与同向辅道直行出来的原告代高友驾驶的电动自行车相撞，造成原告代高友受伤、两车受损的交通事故。原告代高友当即被送往仁寿县视高中心卫生院住院治疗，于2019年1月2日出院，出院诊断为：1．左足第3、4跖骨基底骨折；2．全身多处软组织伤；3.II型糖尿病；出院医嘱及建议载明：1．建议患足休息2-3月……此次事故造成原告受伤住院共计16天，花去医疗费4,672元。

2018年12月25日，仁寿县公安局交通警察大队依照简易程序作出第511421420180015107号《道路交通事故认定书》，认定：当事人马复会在此次事故中负全部责任，当事人代高友在此次事故中无责任。2019年3月25日，四川旭日司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出川旭鉴［2019］临鉴字第218号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人代高友因外伤致左足跖骨骨折，其致残等级评定为十级。此次鉴定花去费用共计1,000元。原告认为，其系“上班途中”发生的交通事故，且不承担任何事故责任，符合工伤认定情形，遂参照《工伤保险条例》诉至本院请求判如所请。

另查明，本院于2019年4月4日与被告***电话联系，并形成《电话笔录》，内容大致如下：1．***是案涉工地的大老板，承包了整个工地十几栋楼房的钢筋劳务，本人则从***处拿了其中两栋楼房的钢筋劳务，算是小包工头；2．原告是在案涉工地上上班，大概上了一个月左右的班就出了交通事故，工资从本人处领取，大概6000-8,000元/月，但本人只是代***发放；3．本人与原告只是合伙关系，原告应找***负责，与本人无关等。

本院认为，原告主张其系“上班途中”发生交通事故，且不承担任何事故责任，符合工伤认定情形，被告应当参照《工伤保险条例》的规定赔付原告各项损失。但依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，原告请求参照《工伤保险条例》规定赔付其损失的前提有两个：1．伤亡者系违法分包组织或自然人聘用的职工；2．事故系从事承包业务时发生的“因公伤亡”，而非发生在其他时间的非因公伤亡。本案中，原告提供的证据既不足以证实其与被告***之间存在事实雇佣关系（注：被告***与原告系老乡，其即作证人又为被告的身份，均导致其证言可信度较低），也不足以证实事故发生时系“上班途中”，当然，亦更无任何证据证实其受伤系“从事承包业务时因公伤亡”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，原告提供的证据不足以证实其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果。故原告主张被告赔偿其各项损失共计128,426元的诉讼请求，因事实和理由不充分，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告代高友的诉讼请求。

本案受理费减半收取计5元，由原告代高友负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年六月十七日

书记员*锐