某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终5421号

上诉人（原审原告）：**，男，1989年3月22日出生，汉族，住贵州省。

委托诉讼代理人：刘光勇，贵州龙在田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦毅，贵州龙在田律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1976年8月13日出生，汉族，住贵州省息烽县。

上诉人（原审被告）：四川中城辉建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋1单元16层1612号。

法定代表人：刘杰。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：梁维，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州两山农林集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市鲤鱼塘村北青州路数据湖城1-10号。

法定代表人：江燕勇,该公司经理。

委托诉讼代理人：杨锦红，男，1991年4月1日出生，苗族，住贵州省六枝特区，系该公司职工。

原审被告：四川中城辉建设工程有限公司贵州分公司,住所地：贵州省贵阳市清镇市云岭中路144号。

负责人：刘杰。

委托诉讼代理人：梁维，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。

原审第三人：梁飞，男，1973年12月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。

原审第三人：孙明军，男，1991年1月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。

原审第三人：朱雷，男，1984年8月2日出生，汉族，住贵州省贵定县。

上诉人**因与上诉人**、四川中城辉建设工程有限公司（以下简称：中城辉公司）、被上诉人贵州两山农林集团有限公司（以下简称：两山公司）、原审被告四川中城辉建设工程有限公司贵州分公司（以下简称：中城辉贵州公司）、原审第三人梁飞、孙明军、朱雷劳务合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由**、中城辉公司、两山公司承担。理由是，一、上诉人向清镇市法院诉请要求三被上诉人共同支付原告土地整治款644800元，庭审过程中被告两山公司主张并非所有种植元宝枫的土地都需要整治，并称流长乡十字村土地整治面积仅几十亩。但其在一审期间并未向法院提供任何有效证据予以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。原审在没有证据的情况下采信了两山公司的抗辩理由，直接不予支持原告诉请的土地整治款644800元，属于事实认定错误，应当依法予以纠正；二、根据最高人民法院建工合同司法解释的相关规定，实际施工人以发包人作为被告起诉的，发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，被上诉人在一审中称其发包给中城辉公司的元宝枫种植项目并不仅仅包括上诉人与第三人孙明军所种植的流长乡十字村，还包括了其它地方。虽然其在一审中举证证明其向中城辉公司支付了工程款1000余万元，但其并未明确举证证明在上诉人施工的流长乡十字村项目上并不欠付任何工程款，一审仅以其支付给了中城辉公司1000余万元为由，没有进一步查明其是否在上诉人施工的十字村还有欠款的情况下就认定其基本履行了款项给付义务，从而判令其不向上诉人承担责任，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。

上诉人**、中城辉公司答辩称：一、**没有履行合同义务的事实，也没有提交其完成工作量的证据；二、原审判决认定中**履行合同的依据不能成立，包括证人证言、给付农民工工资、给付现场管理人员工资、第三人陈述都无法证明**完成了多少工作量；三、**与孙明军等人达成的调解协议是合法有效的；四、中城辉公司在本次庭审提交证据证明中城辉公司与**之间的工程已经结算并履行了支付义务；五、一审法院适用的法律不准确、不完整，存在法律适用错误。

两山公司答辩称：一、请求驳回**的上诉请求，维持一审判决；二、本案诉讼费、上诉费由**承担。该工程是两山公司合法发包给中城辉公司，由中城辉公司违法发包给自然人，我们的施工合同是和中城辉公司签订的，我方付款义务也只是针对中城辉公司，至于中城辉公司有没有支付给分包自然人的工程款不是我方应该承担的责任，我方与中城辉公司已全部结算完毕。

上诉人**、中城辉公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、驳回**的诉讼请求；三、本案诉讼费、上诉费由**承担。理由是，一、原审对于**没有履行合同义务的事实认定不清，首先、被上诉人没有提供其履行合同义务的证据，按照合同约定其应当具有的相关的工程资料其并未提供，并且其缺少或没有提供其履行合同义务必要的间接证据即相关的过程资料；二、现有的证据无法证明是**履行了合同义务：（1）原审证人王某当庭的证言与原审认定的事实有出入，从庭审笔录来看，王某仅有第一次是代**发放工资，其余三次都是从梁飞处领取或代梁飞发放，而且只有梁飞发放的三次是有明确金额的；（2）原审引用证人蔡某的证言没有解释其中歧义，并且引用部分在庭审笔录中找不到原文；（3）原审证人徐某的证言仅引用了部分，而且曲解了完整的意思表达，原审判决书记载：“徐某证明：是**喊徐某去种的元宝枫”，但事实上庭审笔录中徐某的原话是:“没有直接从**手上领过工资。我不清楚种了多少棵，也不知道他们之间的关系，至于我是为谁工作不清楚”；（4）**与**的通话记录不能证明双方《施工合同》约定的1000亩的种植量，全部是由**完成；（5）孙明军、朱雷的陈述也不能证明给付农民工工资的数额，并且依据《贵州省清镇市人民法院询问笔录》和《贵州省清镇市人民法院民事审判笔录（第四次）》记载的内容，103664棵元宝枫，是孙明军、朱雷的团队完成种植的，**并未参与，且孙明军、朱雷持有28张经过贵州两山农林集团有限公司确认的种植103664棵元宝枫的《现场草签单》；三、原审认为按照合同约定的标准计算，栽种树木部分的价款超过150万元，双方达成的调解协议金额仅为56万元，两者相差过巨，且**未能对此进行说明，故孙明军、朱雷与**达成的调解协议不应理解为包括了流长乡十字村全部已栽种的树木及土地整治价款的认定是错误的，事实上，（2020）黔0181民初2033号民事调解书还有附件，约定“扣除机械租赁费、公司管理费、税费、民工工资后，**应向孙明军、朱雷支付56万元”。也就是**除应向孙明军、朱雷支付56万元之外，还应该支付机械租赁费、公司管理费、税费、民工工资。本工程项目中，孙明军、朱雷拿走的56万元几乎是全部利润，故**与孙明军、朱雷达成的调解协议是合法、合理、有效的；四、应依法调整中城辉公司的支付责任，依据2021年4月12日**与中城辉公司签署的《对账说明》、2021年4月12日**与中城辉公司签署的《流长乡元宝枫种植劳务费结算清单》说明，截止2021年4月12日，应付结算尾款为238242.09元；综上所述，原审判决书仅选择性的挑选部分庭审内容和部分证据内容来进行陈述，事实认定错误，举证责任归责错误，适用法律不完整、且适用不准确并有错误，请二审人民法院依法改判。

上诉人**答辩称：施工合同签订过程是由两山公司发包给中城辉公司，然后中城辉违法转包给**，之后由**违法分包给**以及第三人孙明军和朱雷，案涉项目是由**、朱雷和孙明军完成，**和孙明军、朱雷以及**分别签订了施工合同，签订合同之后**和孙明军等人立即组织了施工，施工的工人大多是当地村民，大概几百村民，**等人也投入大量资金和时间精力，对于**实施了案涉项目的事实是毋庸置疑的，一是双方签的施工合同，二是**与**之间的通话记录，三是证人证言，四是**也投入的相应款项主要为农民工工资以及农民工的生活费，五是朱雷和孙明军证言，六是**向**的付款，七是**与朱雷和孙明军的另案调解，以上足以说明**实施了案涉项目的事实。

被上诉人两山公司答辩称，两山公司与中城辉公司已全部进行结算，费用已全部支付完毕，请求维持一审判决。

原审第三人梁飞、孙明军、朱雷未到庭答辩。

原审经审理查明，2019年10月21日，两山公司（发包人）与中城辉公司（承包人）签订《清镇市流长乡元宝枫项目土地整治及种植项目施工合同》，双方就清镇市流长乡元宝枫项目土地整治及种植项目达成协议，主要内容如下：工程名称“清镇市流长乡元宝枫项目土地整治及种植项目”。工程地点“流长乡”。承包方式“清包人工费”。承包内容“合同内图斑中所有元宝枫苗木种植劳务，即包括土地复垦、土地平整、放线、挖坑、杀虫杀菌、施肥、栽种回填土、保墒、浇水”。发包人提供的材料有“元宝枫树苗、杀菌剂、杀虫剂、抗根腐剂、生根剂、肥料”。由发包人运送到各项目部，承包人自行到项目部领取。土地复垦中需要用到的机械设备及耗材由乙方自行承担。整地标准“清除土地表层杂草、杂树等附作物，翻地深度40cm-50cm”。苗木种植规格“间距4m*4m，栽植穴按50cm*50cm*50cm，栽植深度为根际以上2-3cm，定干1.5m，种植时按技术规定做好杀虫杀菌、生根防腐、施肥、浇水，每株定根水不低于20公斤”。质量标准约定“达到发包人技术专家团队制定的技术方案标准”。工程范围“流长乡大元村、黑土村、十字村、水淹村、兴隆村、马郎村、中街村、冒井村、银厂村等，共计5000亩，以实际完成种植面积为准”。计划开工日期“2019年10月21日”，计划竣工日期“2020年1月20日”。签约合同价为土地整治496元/亩，苗木种植为16.4元/株，合同价格为“固定单价合同，按实际完成数量计价”。工程款支付“按实际完成数量计价，按月计量，按每月完成工程量进度90%进行支付，剩余10%尾款在全部工程量完成后，经承包人提交竣工结算资料15个工作日内进行支付”。竣工验收及竣工结算约定“承包人提出验收申请，发包人收到申请后7个工作日内组织相关人员进行验收，验收过程中对施工的质量进行抽样检查，同时对完成工程量进行核实，并签字确认完成工程量；验收工作完成后，承包人上报结算资料，发包人7个工作日内进行批复，并于完工后15个工作日内进行支付结算款”。双方还约定了其他事项。

2019年11月15日，**（发包人）与**（承包人）签订《清镇市环红枫湖元宝枫种植及加工一体化产业园项目流长园区工程施工合同》，主要内容为：工程名称：清镇市环红枫湖元宝枫种植及加工一体化产业元项目流长园区。工程内容：包括苗木种植（甲供苗木）、土地复垦、土地整平、放线、挖坑、杀虫杀菌、施肥、栽种回填土、浇水。工程承包范围：苗木种植（甲供苗木）、土地复垦、土地平整、放线、挖坑、杀虫杀菌、施肥、栽种回填土、浇水（浇水为浇一次性定根水）。计划开工日期：2019年11月15日，计划竣工日期：2020年1月20日。工程质量符合国家现行《工程施工质量验收规范》标准。签约合同价为流长乡十字村元宝枫项目壹仟亩。土地整治单价496元/亩，苗木种植单价16.4元/株，税金按普通劳务税进行完税，管理费用为合同项目7%，管理费在每一次工程回款中扣除，因项目所产生的一切税费按国家税务部门规定，由承包人自行负责，具体为增值税及附加税4%；所得税“提供结算金额的有效票据（含成本发票）”。关于付款周期的约定：按每月实际完成工程量进度的90%进行支付，剩余10%尾款在全部工程量完成后，经乙方提交竣工结算资料15个工作日内进行全部支付。承包人提交竣工付款申请单的期限“全部工程量完成后，经乙方提交竣工结算资料15个工作日内全部付清尾款等内容”。双方还约定了其他事项。同日，**（发包人）与孙明军（承包人）亦签订了类似的协议书。

中城辉公司（甲方）与**（乙方）2020年1月3日签订《元宝枫种植项目合作协议书》，约定双方就流长乡元宝枫种植绿化劳务工程项目达成协议，主要内容如下：乙方代理甲方承接元宝枫种植项目，甲方将在技术、商务、平台等方面给予支持，本协议有效期为自双方签订协议至项目实施结束，乙方在代理活动过程中遵纪守法，遵守甲方相应的管理制度和办法，乙方保证向甲方提供各类文件、材料真实、合法、有效，因乙方承接的项目产生的保险、招投标服务费等相关费用据实由乙方承担，甲方收取管理费用为项目合同总额的7%，在乙方的每一次工程回款中扣除，因项目所产生的一切税费按国家税务部门规定，由乙方自行负责，具体为增值税及附加税4%；所得税提供结算金额的有效票据（含成本发票）。签约合同价为土地整治496元/亩，苗木种植16.4元/株。承包内容：本合同内元宝枫苗木种植劳务，即包括土地复垦、土地整平、放线、挖坑、杀虫杀菌、施肥、栽种回填土、保墒、浇水。甲方提供的材料有：元宝枫树苗、杀菌剂、杀虫剂、抗根腐剂、生根剂、肥料，由甲方运送到各项目部，乙方自行到项目部领取等内容。**从中城辉公司分包了清镇市流长乡十字村、兴隆村、黑土村的树木栽种，**主张三个村的栽种数量分别为103664株、36000株和41260株。中城辉公司分别于2020年1月3日至2020年5月20日向**付款共计1,094,960.09元。

两山公司有关现场人员分别于2019年11月26日、11月28日、12月1日、12月3日、12月4日、12月5日、12月11日和2020年1月4日、1月20日、3月7日、3月8日、3月9日、3月10日、3月16日签字确认清镇市流长乡十字村2019年11月25日、11月26日、11月27日、11月28日、11月30日、12月1日、12月3日、12月4日、12月5日、12月10日、12月11日和2020年1月14日、1月20日、3月7日、3月8日、3月9日、3月10日、3月16日栽种的树量分别为3000株、2620株、3000株、2930株、3000株、2870株、10850株、6178株、5790株、7000株、4300株、5830株、5580株、6000株、12000株、5436株、12280株和5000株，共计103664株。该103664株已栽种树木，应认定其中一半为原告**完成的栽种量。

两山公司分别于2019年12月20日和2020年1月2日、1月21日、7月7日、9月1日、9月3日支付中城辉公司进度款1962028.8元、4332717.9元、100万元、1361261元、100万元和815317.84元，合计10471325.54元。两山公司支付该款项包括中城辉公司承包的清镇市流长乡9个村和新店镇8个村的树木栽种款，付款凭证所附栽种数量为申报数，非最终确认数。

另查明，2020年5月9日，本院受理孙明军、朱雷诉**、两山公司、中城辉公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）黔0181民初2033号。该案中，孙明军、朱雷的诉讼请求为：1.判决**支付工程款2,835,841.78元及利息；2.判决两山公司、中城辉公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；3.诉讼费用由被告负担。事实及理由：“清镇市元宝枫项目由两山公司负责建设实施，由中城辉公司承包建设，中城辉公司发包给**，**将工程以土地整治496元/亩、苗木种植16.4元/株的单价转包给孙明军、朱雷负责组织民工施工，每亩地种植43株。经两山公司工作人员现场工程量签单确认，孙明军、朱雷种植元宝枫合计103664株，合计2410.79亩……”。该案审理中，孙明军、朱雷提交《现场草签单》，现场施工签字人员为孙明军、朱雷，业主单位现场代表为陈波、程丞签字，《现场草签单》记载种植苗木共计103664株。孙明军、朱雷与**达成调解协议“1.**自愿于2020年5月30日前支付孙明军、朱雷工程款560000元（双方不再有其他债权债务纠纷）；2.如**未按前项约定如期如数履行支付义务，则孙明军、朱雷有权申请人民法院强制执行；3.孙明军、朱雷自愿放弃其他诉讼请求”清镇市人民法院以（2020）黔0181民初2033号民事调解书对该协议予以确认。

诉讼中，**申请财产保全，一审法院（2020）黔0181民初2586号民事裁定，裁定冻结**、中城辉公司、两山公司1561560元或者相应的财产，以（2020）黔0181执保611号案件，实际冻结了中城辉公司银行存款1239140.27元；冻结了**银行存款564元；冻结了两山公司银行存款321855.73元。

原审认为，本案争议的焦点问题是：1.**完成的工程数量如何确定；2.**主张的土地整治部分如何处理；3.**是否还应就流长乡十字村树木栽种的工程款承担支付责任；4.本案应支持**的款项数额如何确定；5.中城辉公司、中城辉贵州分公司、两山公司是否应当承担付款责任。

1．关于**完成的工程数量问题。**与**签订的《施工合同》时间为2019年11月15日，**与孙明军签订的《施工合同》时间亦为2019年11月15日，两份合同约定的工程内容均在流长乡十字村种植元宝枫1000亩。虽然孙明军与**以及**与**签订的合同均约定栽种一千亩，但孙明军与**并未分片栽种，孙明军陈述“农民工工资孙明军付了20多万元，**也付了20多万元”，证人王某证明**、孙明军一起发放农民工工资，在**与**的通话录音中，**曾提到**是合起做的，综合几份证据来看，孙明军与**在栽种流长乡十字村的树木上共同均分投入，因此虽然《现场草签单》上的施工人为孙明军和朱雷，但栽种的成果应属于孙明军、朱雷与**作二等分，故应认定**栽种的树木量为流长乡十字村已栽种树木103664株的一半，即为51832株。

2．关于**主张的土地整治数量问题。从生活经验以及庭审中了解到的情况来看，栽种元宝枫的土地并非都需要整治，原告对此亦表示认可，原告以栽种的树木量、按每亩应栽种的株数倒推需要整治的土地数量缺乏事实依据。原告并未提供证据证明具体的土地整治数量，两山公司表示土地整治的数量只有几十亩，且未对该部分进行确认，故本案中对原告主张土地整治的部分不作认定，相应部分案件受理费退还原告**，本案判决后相关当事人可对该部分进行协商，如仍协商不成，可依法另案处理。

3．关于**是否还应就流长乡十字村树木栽种的工程款承担支付责任问题。虽然孙明军、朱雷的诉请包括了流长乡十字村全部已栽种树木及土地整治工程款，但**与孙明军、朱雷达成的调解协议确定的总价款远低于孙明军、朱雷诉请的价款，按照合同约定的标准计算，栽种树木部分的价款超过150万元，双方达成的调解协议金额仅为56万元，两者相差甚巨，在调解协议中未对两者相差的原因作记录，**应当对此作合理说明并承担举证责任，但**在本案中并未作合理说明，另外，**还自认梁飞参与了流长乡十字村树木的栽种，表明**与孙明军、朱雷在（2020）黔0181民初2033号案件中达成的调解协议并不包括流长乡十字村所有栽种的树木工程款。从**与**的通话录音亦可证明，**是明知**实际履行合同的，**明知流长乡十字村所有栽种的树木并非由孙明军、朱雷所栽种，故孙明军、朱雷与**达成的调解协议不应理解为包括了流长乡十字村全部已栽种的树木及土地整治价款，**辩称不应再对该103,664株树木种植工程量以内的部分再行支付的意见与事实不符，不予采纳。

4．**与**签订了合同，履行了义务，**应当按照约定付款。根据现有证据认定**完成了十字村一半的树木栽种量51832株，合计总工程款为850044.8元。因**与**签订的合同约定90%为进度款，10%的尾款在全部工程量完成后经**提供竣工结算资料后15个工作日内支付，而**并未提供证据证明其提供了相应的竣工结算资料，故本案仅应支持90%的进度款部分，其余部分符合约定条件时，双方可另行协商处理，协商不成时可依法另案处理。另按合同约定，应再扣减7%的管理费，**现应支付**栽种树木的款项为711487元。双方约定税费由**承担，而**并未提供证据证明其代**交纳了增值税及所得税等，故在本案中不予扣减相应的税款，如**有证据证明其代**交纳了相应税款，双方可按合同约定另外协商处理，协商不成可另案解决。**先认可已收到**8万元合同款，**对此不予确认，**提供其中5万元款项的转出人并非**，双方在款项的特定化方面未能形成一致意见，**主张该8万元不在本案中处理该8万元，应予以支持。本案裁判后，双方可在履行判决中协商，如协商不成，**亦可另案主张。

5.关于中城辉公司、中城辉贵州分公司、两山公司是否应当承担付款责任问题。两山公司共计已支付中城辉公司1000余万元，基本履行了款项给付义务，原告要求两山公司承担责任，不予支持。中城辉公司从两山公司收到了1000余万元，**主张从中城辉公司承包的流长乡十字村、兴隆村、黑土村共计栽种了18万余株树，从栽种的数量上来看，相应的工程价款近300万元，现中城辉公司仅向**支付了109万余元，存在欠付，在支持原告诉讼请求的范围内，原告**要求中城辉公司承担责任，应予以支持。与两山公司签订合同的为中城辉公司，与**签订合同的亦为中城辉公司，两山公司款项亦是付至中城辉公司，**要求中城辉贵州分公司承担责任，不予支持。另应指出，本案不予确认梁飞与**之间存在栽种流长乡十字村树木的合同关系，从梁飞处支付的款项若为代付或者无因管理等其他法律关系，可与有关当事人协商，如协商不成，可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、限被告**、被告四川中城辉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**711487元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12968元，由原告**负担2904元，由被告**负担10064元。

二审中，上诉人**提供新证据如下：第一组证据：**向孙明军和朱雷提供的授权委托，**与孙明军和朱雷达成调解的一个附件，证明目的：除56万元外，**还支付了其他的施工成本。第二组证据：**与孙明军和朱雷的执行调解协议书，有清镇市执行局的印章，朱雷和孙明军2021年2月9日收到500000元收条，证明目的：**与孙明军和朱雷达成调解协议并履行了支付义务。第三组证据：1.农民工工资及现场发放名单、树苗转移费、现场赔偿农作物、赔偿胶桶费用，2.郑国全所打的收条、郑国全出具的说明，证明目的：是**出资支付了相关费用，全部的农民工工资已经支付还有现场管理费用也支付完毕。

上诉人**质证意见：委托书是**授权中城辉的一个委托书，说明中城辉公司应该向**承担责任；其他证据的落款时间不一致，但均在一审立案时间2020年6月3日之后，在此期间有四次开庭分别为2020年7月24日、2020年7月27日、2020年10月13日、2021年2月1日，被上诉人提供的证据落款时间是在2020年1月份，在开庭之前，显然不属于新证据，一部分是在2020年12月份甚至有6月份的证据属于是开庭后补的，也不属于书面证据的范畴，应属证人证言，适用证人证言的证据规则，且没有**向相关的收款人实际付款的依据，难以达到被上诉人的证明目的。最后**从中城辉公司承包到案涉项目后，将项目分包给**等人向实际施工的农民工发放工资也符合常理，并不能因此否定**就是案涉项目承包人和实施人的事实。被上诉人两山公司质证意见：无异议。

上诉人中城辉公司提供新证据：第一组证据：1.流长乡元宝枫种植劳务费结算清单；2.流长乡元宝枫种植土地整治第一次进度清单；3.元宝枫种植土地整治费结算清单；4.**与中城辉的对账说明，证明目的：**与中城辉完成对账并结算。第二组证据：中国建设银行网上银行电子回执7份，**所代开的发票；证明目的：**与中城辉公司结算款项已经结清，而且**按照合同支付了税款。上诉人**质证意见：对于第一组证据三性不予认可，第二组证据恰恰证明：1.**有权将案涉工程分包给**等人，也符合本案发包的事实，2.证明**得到案涉工程款之后却拒绝将案涉工程款支付实际施工人**，意图不劳而获坐享其成。同时也能证明**与中城辉之间已经结算，且案涉工程已通过验收并经中城辉公司确认，因此应该在判决中支持**工程尾款的请求。被上诉人两山公司质证意见：无异议。

被上诉人两山公司提交新证据：两山公司与中城辉公司的进行竣工结算的结算协议和支付凭证。上诉人**、中城辉公司质证意见：无异议。上诉人**质证意见：该证据说明两山公司是在本案立案和保全之后再向中城辉公司进行支付，不能免除其对**责任的承担。

本院认为，本案二审审理的焦点问题为：一、本案所涉合同的效力及当事人之间的法律关系；二、**是否实际履行了其与**签订的《施工合同》，其实际履行的工程量如何认定。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，本院二审仅针对当事人的上诉主张进行审理。

（一）本案法律关系及合同效力

本案中，两山公司与中城辉公司签订的合同为《土地整治和元宝枫种植合同》，合同内容包括“土地复垦、土地平整、放线、挖坑、杀虫杀菌、施肥、栽种回填土、保墒、浇水”，因此本案不属于建设工程施工合同关系。其后，中城辉公司又与**签订《合作协议书》，**又与**签订《施工合同》，从合同约定的工作内容上看，与两山公司与中城辉公司之间的合同内容没有二致，种植单价和土地整治单价一样，区别是中城辉公司收取**7%的管理费，**又收取**7%的管理费。由于本案中的各级合同关系中，均不存在施工合同内容，合同均是由下一级向上一级提供劳务，故本案的法律关系为劳务合同纠纷，具体表现为：两山公司把种植及整治土地的劳务作业发包给中城辉公司，中城辉公司又转包给**（收取7％的管理费），**再转包给**、孙明军（再收取７%的管理费），最后由**、孙明军组织村民栽树，支付村民每天120元的劳务费。因案涉的劳务作业的内容为种植树木，法律对此没有资质要求，因此，各方当事人之间签订的合同均为有效合同。因本案为劳务合同纠纷，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人**要求两山公司承担责任无法律依据。

（二）**是否实际履行了其与**签订的《施工合同》的内容及实际履行的工程量如何认定。

本案中，**并不否认与**的合同关系以及**进行了树木的种植，抗辩的是**不能证明其完成的栽种量。而**为证明其具体实施的工程量，提交《清镇市红枫湖元宝枫种植及加工一体化产业园项目流长园区工程施工合同》、《现场草签单》、其与**于2020年4月26日的通话录音、其施工过程中拍摄的现场照片、其签订的《机械租赁合同》及《收款收据》、《情况说明》、证人证言、《微信支付交易明细证明》和尚欠工人工资统计表。从以上证据看，本案中的种植范围是确定的，即十字村；在十字村组织种植的人是确定的，为孙明军（朱雷）和**。十字村元宝枫的栽种过程中，虽然领苗和栽种区域无法区分，但孙明军和**认可成本及前期支出每人一半，也就是说，实际组织村民栽种树木的孙明军和**均认可双方各享有十字村树木栽种一半的权利，现总栽种数为103664株，则款项为1700089.6元，一半为850044.8元。**与**、孙明军约定的是收取栽种款项7％的管理费，现栽种数和款项确定，且无其他权利人主张十字村的树木由其栽种，则**按照７%扣除管理费后，应当依约支付劳务费。对于孙明军、朱雷与**调解过程中达成的由**支付孙明军、朱雷56万元的调解协议的问题，仅可约束孙明军、朱雷，二审中，**、中城辉公司提交的调解协议的附件亦是如此，**、中城辉公司即便负担了56万元以外的费用，也是针对孙明军、朱雷栽种部分，**没有参与另案的调解，调解协议对**无约束力，**组织人员栽种的一半的劳务费850044.8元，**仍然应当支付。由于本案合同标的为提供劳务，**应当承担个人所得税由**自行缴纳，则**在扣除7％的管理费及**自认收取的８万元后，应当支付710541.7元。对于双方约定全部完成提交竣工决算资料15个工作日付清尾款的问题，从两山公司及中城辉公司二审提交的《劳务费结算清单》及《工程竣工结算协议书》【2021年2月】的内容看，既然中城辉公司与两山公司完成了结算，结算中包括了十字村的内容，应视为**与**之间的结算也已经完成，一审认为仅应当支付90％不当，为了减轻当事人诉累，**应当在本案中全额支付**栽种树木的劳务费。

对于**主张的土地整治款的问题，是否进行了土地整治以及土地整治的数量，**负有举证责任，现**是以现场草签单作为主张权利的主要证据，而现场草签单上仅有苗木栽种的数量而没有体现土地整治的数量，因此，**应当承担举证不能的不利后果，原审没有支持**提出的土地整治款的请求是正确的。

针对中城辉公司与**的上诉主张，首先中城辉公司不是**的合同相对方，不应当承担责任，一审判令中城辉公司承担支付义务系适用法律错误，本院予以纠正。对于中城辉公司与**提出：１．**没有提供其履行合同文本中其合同义务的证据及过程资料的问题，本案标的系提供劳务，当事人提供的劳务已经物化在种植树木的数量上，**主张种植树木的依据包括了孙明军在另案中提交的《现场草签单》，已经查明的案件事实确定了在十字村的栽种数为103664株，现已认定为孙明军与**共同栽种，中城辉公司与**没有证据证明还有其他人组织栽种，在有具体栽种数量且没有其他人主张权利的情况下，结合**支付村民劳务费、挖机费的证据以及证人证言，**提交的证据可以证明其履行了合同义务。2.虽然（2020）黔0181民初2033号民事调解书还有附件，约定“扣除机械租赁费、公司管理费、税费、民工工资后，**应向孙明军、朱雷支付56万元”。但对应的应当是孙明军、朱雷栽种部分，在该案中，**没有参与诉讼，因此，调解书不对**产生效力。而且，调解书中所载的机械租赁费4万元**已经支付，民工工资**、孙明军已经支付40余万，而税费没有实际发生，故中城辉公司与**主张承担了调解协议外的义务，并以此对抗**提出的支付劳务费的主张，既无关联也不对等，对该上诉主张，本院不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2586号民事判决的第二项；

二、变更贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2586号民事判决的第一项为：**于本判决生效之日起十日内支付**劳务费710541.7元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按照原判决执行；二审案件受理费23882元，由**负担10248元，**负担13634元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　程　奕

审判员　田镇华

二〇二一年十二月一日

书记员　张　鑫