某某生态建设有限公司临邑分公司、长兴新苑某某经营部等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁14民终688号 上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司临邑分公司，住所地山东省德州市临邑县邢侗街道办事处凯旋社区春风西路沿街东五里安置区段。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：孙一品，浙江善佐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长兴新苑***经营部，住所地浙江省湖州市长兴县煤***岕村。 经营者：***，男，1967年1月29日出生，汉族，住浙江省长兴县。 原审被告：**生态建设有限公司，住所地萧山区浙江花木城第69幢3**205室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：孙一品，浙江善佐律师事务所律师。 上诉人**生态建设有限公司临邑分公司（以下简称**临邑分公司）因与被上诉人长兴新苑***经营部（以下简称新苑经营部）、原审被告**生态建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2021）鲁1424民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **临邑分公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁1424民初3304号民事判决第一项，发回重审或查清事实依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由新苑经营部承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.案涉工作没有进行验收程序、没有验收合格的凭证，不具备支付后续款项的条件。2.《工程量确认单》尚未签署完整，不具备效力。《工程量确认单》没有指挥长***签名，新苑经营部一审时说明了签字过程，明知应当有***签名才有效。3.化粪池项目双方没有签署合同，新苑经营部单方制作的表单（工程预结算书）及无权签字人（***、**）的签名不能作为有效的结算依据。4.一审判决以***、***向新苑经营部发送过相关单据或文件、**临邑分公司曾经付款为由，认定**临邑分公司同意进行竣工结算、双方对结算没有争议是错误的。如果***、***均有权与新苑经营部沟通确定结算事宜，为何两人各自发送的金额不一致，且***发送的结算协议中明确说明“工地现场收方计量与该承包方结算工程量差异较大”、“经双方多次协商最终确定下降115万元”。如果***有权确定结算事宜，则该内容应当有效；如果***有权确定结算事宜，则《结算单》中的化粪池认定为“走账”的性质与一审判决的认定不一致。一审判决认定**临邑分公司于2019年1月开始付款，该日期早于《工程量确认单》的签署日期（2019年7月6日），更早于***与新苑经营部沟通结算事宜的时间（2021年4月13日）及***向新苑经营部发送《**、木驳岸等队伍结算》单的时间（2021年10月7日），充分说明**临邑分公司的付款行为并非是对工程量、工程质量、结算价款的认可。二、需查明的事实。1.双方对诉争工程量结算事宜没有共同形成有效的结算依据，按照案涉合同的约定应当由第三方司法鉴定机构对工程量及质量进行鉴定。2.新苑经营部一审称资料员***曾在2020年5月1日向**临邑分公司提交四份资料，亦称曾将一式三份资料交给**临邑分公司员工**，但未就相关情况提交证据。3.双方于2018年签署案涉合同、2019年内基本完成施工，为何***在2021年10月7日向新苑经营部发送《**、木驳岸等队伍结算》单，且***在该时间已离职，应向***查明实际情况。4.应查明关于化粪池走账的真实情况，以确定是否存在实际工程或虚假工程量。综上所述，请求二审法院判如所请。二审法庭调查阶段补充称，一审判决对新苑经营部提交的化粪池结算书既认定为走账性质又认定为工程结算单，两种认定属于两个不同的法律关系，自相矛盾。新苑经营部一审时没有提交化粪池走账的相关证据，一审判决对该款项认定错误。***微信发送的结算单中没有本案当事人的**确认，不能作为结算依据。新苑经营部一审提交的证据九中的人员清单没有日期，无法判断任职时间。2021年10月7日***与**公司、***项目已没有关系，请求法庭调查**在结算单上**、***发送结算单的过程。一审判决书第五页关于证据十一的日期应为2021年，误写为2020年。工程量确认单中只有数量，没有对工程质量是否合格进行确认。一审没有查明任职期限。新苑经营部称交付了全套资料，但是没有证据证明，一审法院没有进一步查明，而这些材料都是工程验收的前提。 新苑经营部辩称，一审事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回**临邑分公司的上诉请求，维持原判。1.根据合同、工程竣工验收规范和程序，涉案工程已经全部完成。工程竣工后，新苑经营部将竣工资料全部提交给**临邑分公司，**临邑分公司逐项验收合格，现场计量工程量、双方确认工程量后，将工程量确认单交由**临邑分公司的组价员**审核、出具双方认可的结算单，新苑经营部开具发票，最后再经**临邑分公司的指挥长***签名，同意支付工程款。故本案工程款已具备付款条件。2.工程量确认单由**临邑分公司项目部施工负责人**、成控部负责人***签名确认，是有效的结算依据。指挥长***最后在工程款支付单上签字。3.***微信发的结算协议删减了工程款，将工程款打折，新苑经营部没有同意，但可以印证本案工程已竣工验收结算。***发送的**临邑分公司组价员**出具的结算单合法合规。2019年1月付款时工程已完工，经竣工验收合格、工程量及工程款初审后，先行支付民工工资，正式的结算单在双方确认后出具。对于上诉状提到的需查明的事实部分，1.本案工程根据合同、工程竣工验收规范和程序都已经全部完成。工程竣工后，新苑经营部委托向帮强将工程技术资料全部提交**临邑分公司，**临邑分公司项目部负责人**、成控部负责人***按资料逐项验收合格后，双方现场计量并确认工程量，将工程量确认单交由**临邑分公司组价员**审核，出具双方认可的结算单，然后新苑经营部开具发票，再经**临邑分公司指挥长***签名同意支付工程款。本案工程质量已经通过**临邑分公司的验收，工程量结算单通过**临邑分公司的审核，不需要再进行司法鉴定。2.新苑经营部将工程技术资料全部承包给向帮强制作，***是向帮强聘请的资料员，向帮强在2019年3月20日将全部资料交付**临邑分公司项目经理**。3.***是**临邑分公司涉案工程的主要负责人，***用微信发送的内容属于职务行为。4.化粪池走账的情况是，***介绍将化粪池交***（因为***是本地人，**临邑分公司项目部考虑到地方关系）作为新苑经营部的施工班组施工，化粪池建好后，**临邑分公司项目负责人**、成控部负责人***竣工验收合格，在工程结算书上签名认可，组价员**将全部工程量一次性审核后向新苑经营部出具结算单，新苑经营部第一笔工程款到账后将扣除税金的款项全部汇给了***。**临邑分公司的结算单是新苑经营部经营者***的另外一家公司盖的章，一审时已经说明了这两家公司的情况。还有一家公司的法定代表人是***的妻子。工程都是***做的，所以当时盖的长兴映新百卉公司的章。 **公司述称，同意**临邑分公司的上诉请求。 新苑经营部向一审法院起诉请求：1.依法判令被告共同支付工程款4621242元及违约利息515392元；2.被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2018年，**临邑分公司（甲方）与新苑经营部（乙方）签订《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》，工程名称：临邑***湿地综合开发建设项目木桩驳岸工程；工程地点：临邑县县城东南面S249省道附近甲方***项目工地；承包方式：本工程采取乙方负责木桩驳岸工程及森林迷宫施工以及相关的材料采购、运输、机械作业、劳务用工等所有内容，采用包质量、包安全、包进度、***施工、包验收的管理总包干方式；计价方式：综合包干价（含税、含运费、含人工、含机械等包干价），综合单价：圆木直径12cm，长度1.5米49元/根，长度2米59元/根，长度3米69元/根，森林迷宫综合包干价，按实际工程量结算，合同造价：（暂定）508万元，合同工程量：暂定10600米；工程款项支付及发票的约定：合同签订后7日内，乙方需缴**约保证金：伍万元，工程完工且甲方验收合格后按照实际工程量总价的50%支付工程款，同时退还乙方履约保证金；在甲方验收合格后满一年付至结算价的80%；剩余20%在甲方验收合格后满两年支付完毕（若业主方支付进度款，甲方同比例支付乙方进度款）；甲方每次支付工程款时，乙方必须提供3%的建筑类增值税专用发票及其抵扣联、与要求付款对应的经甲乙双方或三方签字认可的工程量等资料，不能用其他发票代替；乙方报送进度工程款时，乙方必须提供以下资料：施工图、隐蔽工程检查验收记录、实物工程量签证单、已完成工程量清单；项目部如需公司总部配合审计，应提供所有资料扫描件，发送至公司相关部门，原件由项目部保管，工程结算时与其他资料一并提交；乙方送报竣工决算时，应向甲方提交整套工程技术资料、完整的竣工图和其他工程决算资料；送审资料经甲乙双方确认签字后作为结算款项审计依据，竣工资料装订成册一式四份，甲方执三份，乙方执一份；合同争议解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方协商解决；协商不成，提交工程所在地人民法院裁决，其中工程结算价款争议，可由甲方委托第三人进行审计。 2018年6月14日，**临邑分公司（甲方）与新苑经营部（乙方）签订《***湿地项目***承包合同》，工程名称：临邑***湿地综合开发建设项目**硬质景观工程；综合单价：260元/吨，合同造价：（暂定）520万元，合同工程量：暂定20000吨；工程款项支付及发票的约定：合同签订后7日内，乙方需缴**约保证金：伍万元，工程完工且完成结算后按照总价的50%支付工程款，同时退还乙方履约保证金；竣工验收后满一年付至结算价的80%；剩余20%在竣工验收后满两年支付完毕（若业主方支付进度款，甲方同比例支付乙方进度款）；该合同关于工程地点、承包方式、计价方式、工程款项支付、争议解决方式等其他约定内容与上述《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》约定内容一致。另双方签订《补充协议》一份，约定内容如下：甲乙双方2018年6月14日签订的***湿地**承包合同中关于价格条款，原承订的综合单价为260元/吨，2018年10月底之前的单价按原合同执行，2018年11月1日以后供货的综合单价按270元/吨计价，原合同其他条款不变，均按原合同执行。 2018年6月14日，**临邑分公司（甲方）与长兴映新百卉绿化工程有限公司（乙方）签订《***湿地项目石笼、旱溪承包合同》，工程名称：临邑***湿地综合开发建设项目石笼驳岸及旱溪工程；综合单价：石笼600元/立方，旱溪按实际工程量计价；合同造价：（暂定）100万元，合同工程量：限制总价，未经甲方书面许可，单方面增加工程量甲方将不予认可；该合同关于工程地点、承包方式、计价方式、工程款项支付、争议解决方式等其他约定内容与上述《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》约定内容一致。 另查，新苑经营部的经营者为***，长兴映新百卉绿化工程有限公司的法定代表人是***，***与***之间系夫妻关系，其夫妻二人是长兴映新百卉绿化工程有限公司的股东。**临邑分公司系**公司设立的分公司，***系**临邑分公司的副总经理，**系**临邑分公司工程部的工作人员，***系**临邑分公司成控部的工作人员。2019年7月6日，***在《工程量确认单》分包单位签字处签字，**、***分别在该确认单工程部签字处、成控部签字处签字，指挥长签字处为空白，该确认单载明：工程名称为临邑***湿地综合开发建设项目工程EPC项目，**：12331.07吨（2018年10月31日之前），**：11209.95吨（2018年10月31日之后），1.5米木桩：18634根，2米木桩：33860根，3米木桩：4215根，石笼：150立方米，旱溪：10076平方米。同日，***、**、***分别在《工程预（结）算书》上签字，工程名称：迷宫婚庆圆台地花坛化粪池，工程造价：443417.18元。2021年4月13日，**公司法定代表人***的亲属***向***发送《***结算协议》一份，内容如下：“兹有长兴新苑***经营部（***），于2018年在**临邑分公司***湿地公园项目上承包了**、石笼、旱溪、***等工程，现我公司将于***彻底清算、结清以上承包的工程款，具体结算内容事项如下：1.上半年**12331.07吨，单价260元/吨，合价3206078元。2.下半年**11209.95吨，单价270元/吨，合价3026686元。3.***1.5米，18634根，单价49元/根，合价913066元。4.***2.0米，33860根，单价59元/根，合价1997740元。5.***3.0米，4215根，单价69元/根，合价290835元。6.旱溪8800平方米，单价45元/m2，合价396000元。7.石笼120立方米，单价600元/m3，合价720000元。综合以上七项工程合计价为9902405.7元，因我公司工地现场收方计量与该承包方结算工程量差异较大，后期经双方多次友好协商最终确定在结算总价基础上让价（下降）1150000.00元整，即：实际结算总金额为8752405元整，大写人民币：捌佰柒拾伍万贰仟肆佰零伍圆整。特此情况说明双方同意认可。”新苑经营部、**临邑分公司、**公司均未在该结算协议上加盖印章。2021年10月7日，***通过微信向***发送《**、木驳岸等队伍结算》一份，该结算单上加盖**作为造价工程师的执业印章以及长兴映新百卉绿化工程有限公司的公章，根据新苑经营部提交的资料室编制人员名单照片显示：***系**临邑分公司的总指挥长、**系**临邑分公司的组价员，该结算单载明：**（上半年）12331.07吨，单价260元/吨，合计3206078.2元；**（下半年）11209.95吨，单价270元/吨，合计3026686.5元；1.5米木桩，18634根，单价49元/根，合计913066元；2米木桩，33860根，单价59元/根，合计1997740元；3米木桩，4215根，单价69元/根，合计290835元；石笼150立方米，单价600元/m3，合计90000元；旱溪10076平方米，单价45元/m2合计453420元，备注：暂定价；化粪池443417.18元，备注：走账；垫付款（运费工资）26000元，备注：***经手；购买公司RTK垫支18000元，备注：***、***经手；总计10421242.88元；已付款：（1）19年1月份：4000000元；（2）19年10月份：500000元；（3）20年1月份：300000元；未付款：截止20年5月5日：5621242.88元。另查明，自2019年1月份至2021年1月份，**临邑分公司先后向新苑经营部支付工程款共计5800000元。 一审法院认为，新苑经营部与**临邑分公司之间签订的《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。新苑经营部已经按照约定完成了木桩驳岸、森林迷宫、***工程的施工，新苑经营部的经营者***及**临邑分公司的相关工作人员已经在《工程量确认单》上签字，**公司副总经理***向新苑经营部经营者***发送过《**、木驳岸等队伍结算》，**公司法定代表人***的亲属***也向新苑经营部经营者***发送过《***结算协议》，且**临邑分公司已经支付了部分工程款，以上事实足以说明**临邑分公司已经同意对新苑经营部施工的上述工程进行竣工结算，根据双方合同中约定的单价及双方已经确认的工程量，可以得出双方对上述工程结算价款并不存在实质争议，因此对被告提出的上述工程并未进行竣工验收及申请对上述工程进行鉴定或审计的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依法认定新苑经营部施工的木桩驳岸、森林迷宫、***工程的工程款总额为：9434405.7元，包括**（上半年）12331.07吨，单价260元/吨，合计3206078.2元；**（下半年）11209.95吨，单价270元/吨，合计3026686.5元；1.5米木桩，18634根，单价49元/根，合计913066元；2米木桩，33860根，单价59元/根，合计1997740元；3米木桩，4215根，单价69元/根，合计290835元。关于迷宫婚庆园台地花坛化粪池项目，双方并未签订书面合同，但新苑经营部为证明其主张提交了《工程预（结）算书》，**公司的相关工作人员已在该预（结）算书上予以签字认可，且在《**、木驳岸等队伍结算》中也已经列明，一审法院依法认定该项工程的工程款数额为443417.18元。关于新苑经营部主张的石笼、旱溪工程的工程款，与**临邑分公司签订合同的主体是长兴映新百卉绿化工程有限公司，但该公司作为独立的法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，在新苑经营部并未提交相关证据证明其有权代为主张相关权利的情况下，对其该项诉讼请求一审法院不予支持，对此可由长兴映新百卉绿化工程有限公司另行主张权利。关于新苑经营部主张的其他工程垫付款共计44000元，已在《**、木驳岸等队伍结算》中列明，对此一审法院依法予以支持。关于新苑经营部主张的违约利息，双方对此并未作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，对此可按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际付清之日止。**临邑分公司作为**公司的分支机构，其从事民事活动所产生的民事责任应由**公司承担，因此**公司应当对上述工程欠款承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五十七条、第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告**生态建设有限公司临邑分公司、被告**生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告长兴新苑***经营部工程款4121822.88元及利息（以4121822.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2021年11月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23878元，保全申请费5000元，由原告长兴新苑***经营部承担5705元，由被告**生态建设有限公司临邑分公司、**生态建设有限公司承担23173元。 本院二审期间，**临邑分公司围绕上诉请求依法提交了证据一、**临邑分公司的委托诉讼代理人孙一品与“***”的通话录音一份、**临邑分公司2021年3月至8月的考勤表六份，用以证明***已于2021年10月7日通过微信向新苑经营部发送结算单前的2021年5月离职；证据二、**公司与山东**控股集团有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件三页，用以证明新苑经营部提交的2019年7月6日的《工程量确认单》签字审批主体不符合主合同要求。新苑经营部围绕上诉请求依法提交了《关于调整临邑县休闲生态旅游项目工作领导小组的通知》照片打印件一份，用以证明***经办事项是职务行为，结算单是双方真实意思表示。 **临邑分公司申请本院调查***2021年10月7日向***发送结算单的情况、**在结算单中**的情况、化粪池项目的实际建设主体、新苑经营部与案外人***之间的交易/钱款往来情况。**临邑分公司还申请对新苑经营部实际施工情况及造价进行鉴定/审计。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人二审提交的证据本院审核认定如下：涉案工程施工期间，***担任**临邑分公司的副总经理，具有核算工程量的相应职权，***就其任职期间所施工工程的工程量出具的相关材料，不因其离职而失去效力，且能够与其他证据相互印证。因此，**临邑分公司提交的证据一不能实现证明目的，对该组证据不予认定。证据二系复印件且新苑经营部不是该《建设工程施工合同》的相对人，其中的约定对新苑经营部没有约束力，因此对该份证据不予认定。当事人对新苑经营部二审所提交证据的真实性没有异议，因此对该份证据予以认定。 对于**临邑分公司二审提出的调查申请，本院认为，**临邑分公司二审申请调查的事项均不属于**临邑分公司及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，因此对**临邑分公司提出的调查申请不予准许。对于**临邑分公司二审提出的司法鉴定申请，本院认为，**临邑分公司已经与新苑经营部对工程量进行了结算，根据工程量及双方签订的合同可以确定工程价款，因此，本案不具备进行司法鉴定的前提，对**临邑分公司二审提出的鉴定申请不予准许。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决对**临邑分公司应当支付的工程款数额的认定是否正确。 第一，《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》及其补充合同所涉工程款的数额问题。新苑经营部经营者***、**临邑公司工程部人员**、成控部人员***签名的《临邑县***湿地综合开发建设项目工程EPC项目工程量确认单》中明确载明了《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》及其补充合同所涉工程的工程量，该工程量确认单中载明的工程量与***向***发送的《***结算协议》、***向***发送的**、木驳岸等队伍结算表格中载明的工程量一致，因此，应当认定上述三份材料中载明的工程量即为新苑经营部与**临邑分公司最终确定的工程量。《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》及其补充合同中对工程单价作出了约定，根据双方核算的工程量、约定的工程单价，可以计算得到应当支付的工程总价款。一审判决对工程总价款的认定并无不当。根据现有证据能够确定涉案工程的工程价款，不存在进行司法鉴定的必要前提条件，一审法院对**临邑分公司提出的鉴定申请未予准许并无不当。 第二，《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》及其补充合同约定的工程款付款条件是否成就的问题。《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》中的第4.4条均约定，“乙方报送竣工结算时，应向甲方提交整套工程技术资料、完整的竣工图和其他工程决算资料；……”根据**临邑分公司已经与新苑经营部就该两份合同的工程量进行结算的事实，结合其他证据，可以认定新苑经营部已经向**临邑分公司提交了合同约定的相关资料。在**临邑分公司已经收到了相关资料且在上诉状中自认“没有进行验收程序”的情况下，应当认定**临邑分公司存在拖延验收的行为。因此，至迟应当将**临邑分公司收到相关资料之日认定为涉案工程竣工验收之日。根据《***湿地项目木桩驳岸、森林迷宫承包合同》、《***湿地项目***承包合同》第四条第4.1款的约定，新苑经营部主张的工程款付款条件已经成就，**临邑分公司应当支付工程价款。 第三，对于迷宫婚庆圆台底花坛化粪池工程部分，无论该部分工程施工合同的相对人是**临邑分公司与新苑经营部还是**临邑分公司与案外人，由于新苑经营部提交的工程预（结）算书中有**临邑分公司工程部人员**、成控部人员***的签名，**、木驳岸等队伍结算表格中也列明了该化粪池工程的工程款数额，与工程预（结）算书中的工程款数额一致，再结合其他证据，可以认定**临邑分公司与新苑经营部就该部分工程进行了结算、**临邑分公司同意按照结算数额向新苑经营部支付该部分工程价款。一审法院依照相关结算凭据中的内容认定**临邑分公司应当支付的化粪池工程工程款数额并无不当。**临邑分公司提出的化粪池工程没有有效结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**临邑分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39775元，由上诉人**生态建设有限公司临邑分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　芳 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***