赣州市基础工程公司与江西昌宇建设工程公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省大余县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣0723民初915号

原告:赣州市基础工程公司，住所地：赣州市章贡区厚德路**，组织机构代码：16023641-8。

法定代表人：钟万里,系该公司经理。

委托诉讼代理人：曾俊、曾宏伟，系该公司工作人员。

被告：江西**建设工程公司，地址：南昌县小蓝经济开发区气象路**。

法定代表人：胡裕龙,系该公司负责人。

被告:***，男，1970年1月24日出生，江西省南昌县人，。

委托诉讼代理人:徐一新，江西豫章律师事务所律师。

原告赣州市基础工程公司（以下简称“赣州基础公司”）与被告江西**建设工程公司（以下简称“江西**公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，被告江西**公司于2016年9月2日以书面方式向本院提出管辖权异议，并按规定缴纳相关费用。本院于2016年9月26日作出（2016）赣0723民初915号民事裁定书，驳回其管辖权异议。被告江西**公司不服，提出上诉，赣州市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）赣07民辖终159号裁定，驳回江西**公司的上诉，维持本院（2016）赣0723民初915号民事裁定。另本院根据原告赣州基础公司于2016年9月9日提出的申请，依法追加***为本案被告，分别于2017年1月11日、2017年3月10日对本案公开开庭进行了审理，原告赣州基础公司的委托诉讼代理人曾俊、被告***的委托诉讼代理人徐一新均到庭参加诉讼，被告江西**公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告赣州基础公司向本院提出诉讼请求：1.责令被告立即向我支付打桩款287512.80元，并从2012年8月13日起按每日万分之三的标准向我支付惩罚性滞纳金，直至付清打桩款为止;2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告于2017年1月11日申请增加诉讼标的59719.80元，并依法补缴相应诉讼费用。增加标的后的诉讼请求为：1.责令被告立即向我支付打桩款347232.6元，并从2012年8月13日起按每日万分之三的标准向我支付惩罚性滞纳金，直至付清打桩款为止;2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月14日，我与被告江西**公司就大余鑫河工贸有限公司（现更名为大余天盛金属新材料有限公司）1#-2#车间、办公楼、宿舍楼桩基础工程签订了《PHC管桩工程施工合同》，合同对设备进场费、打桩、栽桩、接桩单价、工程量计算方式、工程量核定、工程款支付、工程验收、拖欠工程款的违约责任等内容均进行了明确约定。我依约组织人员设备进场施工，因下雨、场地平整、延期支付工程款等原因，于2012年7月16日完工。按合同约定，被告最迟应在2012年7月19日核定完工程量，最迟应在2012年8月5日验收完毕，最迟在8月12日付清余款。如未付清，即从2012年8月13日起应按每日万分之三的标准向我加付惩罚性滞纳金，直至付清工程款为止。我要求以建设单位给被告核定的工程量作为我与被告结算的工程量，即打管桩米数为11780.80米，送管桩米数为487.30米，并多次通过发邮件、实地跑等方式催促江西**公司该项目的负责人***向我结账付款，但被告***均迟迟不肯与我办理结算，已经支付给我的1452900元也有91.39万是通过承兑汇票的方式给我，导致我产生贴现损失和融资利息190000元。按照我们双方合同约定，工程量核定必须在打桩结束后三天内双方签证完成，逾期则就应以我申报的为准。送管桩部分的单价起初我想让利给被告，即按照被告与建设方结算的20元/米的标准计算价格，但被告在法庭上拿着假证据还不依不饶的行为让我决定不再让步，而是要求按照我们合同约定的标准进行结算。为此，要求相应增加诉讼标的。除去已支付给我的1452900元，被告尚需向我支付工程款347232.6元并按约向我支付惩罚性滞纳金，请求法院维护我的合法权益。

被告江西**公司辩称（邮寄书面答辩状）：本案桩基础工程与江西**公司没有关系，我公司没有与赣州基础公司签订《PHC管桩工程施工合同》，请求法院驳回原告对我的全部诉请。

被告***辩称：1.本案桩基工程与江西**公司没有关系，是我与原告赣州基础公司签订的《PHC管桩工程施工合同》。2.原告赣州基础公司办公楼和宿舍楼桩基没有按照设计图纸施工，严重违约。本案工程管桩设计图纸说明中载明：1#、2#车间预应力管桩的规格型号为PHC-400（95）A-C80，办公楼、宿舍楼（生活配套）预应力管桩的规格型号为PHC-300（70）A-C80。然而，赣州基础公司却将办公楼、宿舍楼的桩基规格打成了与1#、2#车间一样的PHC-400（95）A-C80，严重违反了设计图纸的要求，不但增加了我的费用（合同约定400的桩是146元/米，300的桩110元/米），而且导致建设方认为我不诚信，要求我撤场，导致我损失巨大。现该办公楼、宿舍楼仍未继续承建，处于停工状态。也基于赣州基础公司做的桩基与施工图纸不符，我方也从未在该桩基施工记录中签字认可。现在假定按原告提供的工作米数计算，加上进场费、空桩费等，合计为1514923.2元，我已支付1452900元，剩余费用只有62023.2元。3.我为原告赣州基础公司垫付的水电、材料税费等费用应当予以扣减。根据双方合同约定，打压桩用水、用电费用，在工程结算时扣除。我垫付的费用有：电费：10593.83元；材料税费：根据大余县人民政府余府发[2006]6号文件等税务部门规定材料税费按总金额的50%为基数，4%税率，应为1514923.2元×50%×4%=30298.46元，以上合计：40892.29元。综上，即便不计算原告赣州基础公司给我造成的损失，假定按照原告赣州基础公司的工作米数，扣除我垫付的费用后，剩余费用为21130.91元。同时，我保留对原告赣州基础公司严重违约给我造成损失向其索赔的诉讼权利。

原告赣州基础公司和被告***围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织其进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.本院经原告申请调取的一份建设方大余县天盛金属新材料有限公司（以下简称“天盛公司”）与被告江西**公司的协议书、三份工程决算书及办公楼和1#、2#车间的基桩质量检测报告各一份，被告***对上述证据有异议，但上述证据系本院依法去建设单位调取复印并经建设单位盖章确认的证据，故本院对其真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。

2.原告提交的三份《桩基静载检测委托书》复印件，被告***认为原告未提交原件核对，故对其合法性、真实性、关联性均有异议。根据证据规则，原告未提交相关证据原件核对，本院对原告的该组证据不予采信。

3.原告提交的工程结算书汇总和编制说明，被告***有异议。工程结算书汇总和编制说明均没有相关签字和盖章，故本院对上述证据不予采信。

4.原告提交的PHC管桩施工记录表,被告***有异议。经比对，少部分PHC管桩施工记录表没有监理单位的签字，大部分PHC管桩施工记录表没有建设单位的签字，整体看，PHC管桩施工记录表的形式并不完备，故本院对原告提交的该组证据不予采信。

5.原告提交的宿舍楼基础、办公楼基础的工程决算书，被告***有异议，该证据与本院调取的的相应工程决算书内容一致，故本院对原告提交的该组证据予以采信。

6.原告提交的收条，被告***有异议。该收条为打印件，但存在手写涂改痕迹，且没有收条起草单位的盖章，故本院对该组证据不予采信。

7．原告提交的快递单原件、短信截屏打印件、发送邮件截图打印件、QQ截图打印件以及相关车票与住宿票，意欲证明其多次通过多种方法申请与被告***进行结算均未成功，被告***对此均有异议。由于被告***未直接否认原告曾经多次申请与其结算，且上述证据所涉及到的争议事项也并不影响到本案诉讼请求及相关法律事实认定，故本院对上述证据与本案的关联性不予采信。

8.原告第一次提交的四份工程结算书和第二次提交的四份工程结算书，被告***均有异议。由于两次提交的结算书内容不同，且第一次提交的工程结算书没有任何盖章和签字，第二次提交的工程结算书仅有建设方的盖章，没有施工方的确认，故本院对原告两次提交的工程结算书均不予采信。

9.原告提交的关于办公楼、宿舍楼、1#车间、2#车间的施工蓝图和被告***提交的施工蓝图不同，且二人均对对方提交的图纸表示异议。被告***提交的图纸仅有南昌县建筑设计院的盖章，原告提交的图纸中除了宿舍楼图纸以外，其他图纸均有设计院出图章、有关部门图审章等予以确认。故本院对原告提交的办公楼、1#车间、2#车间的施工图纸予以采信。宿舍楼图纸的采信问题本院将结合其他证据和庭审查明的事实予以综合认定。

10.被告***提交的电费发票，原告未对证据本身提出异议，只是表示其只承担其施工期间的电费，故本院对上述发票的真实性予以采信。

11.被告***提出的材料税费发票，因其未能提交发票证据或凭证，故该部分内容本院将在裁判说理部分予以阐述。

12.被告***提交的现场照片，原告表示有异议。该组照片只能证明现场状态，而不能够达到证明是原告未按图施工导致工程停工的证明目的，故本院对该组照片的证明目的不予采信。

此外，被告***认为原告第二次开庭时提交的证据是在第一次法庭辩论终结后才提交的，属于超过举证期限的情况。由于第一次开庭双方争议较大，本院因此在第一次庭审结束时安排双方庭后各自补强证据，因此原告第二次庭审提交的证据属于法院准予提交的证据，不应视为超过举证时限。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告江西**公司是案外人天盛公司1#、2#车间、办公楼、宿舍楼建设工程项目的承建方，被告***是南昌县建筑设计院的院长。2012年3月14日，被告***以被告江西**公司的名义与原告赣州基础公司就上述工程的管桩工程签订了一份《PHC管桩工程施工合同》，该合同约定的与本案相关的内容如下：发包方（以下简称甲方）：江西**公司；承包方（以下简称乙方）：赣州基础公司。甲方拟将1#、2#车间、办公楼、宿舍楼桩基工程发包给乙方施工……第二条甲方职责和义务……2.6本桩基工程打压桩用水、用电按供水、供电部门实际价格计算，在工程结算时扣除（超出供水供电部门价格以上部分由甲方负责）。栽桩、接桩用水、用电费用由甲方负责。……第四条合同价款4.1工程结算单价：按桩深计算，φ300桩每米计价人民币壹佰壹拾元，φ400桩每米计价人民币壹佰肆拾陆元，承台开挖后栽桩接桩壹拾伍元每个，不用桩尖；另付设备进场费伍仟元（注：以上单价不含建筑营业税及附加、企业和个人所得税，以上单价不含报建费及注册费，以上单价不含总包单位管理费）……4.2工程量计算方式：从自然地面标高算起量至桩底部，含自然地面至桩顶之间的空管部分。高出自然地面的管桩不计量。……第六条工程质量等级及验收……6.2甲方按《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）和桩基础施工图组织验收。以栋为单位验收，验收应当在每栋完工后20天内完成，逾期视为验收合格。……第七条工程款支付及违约责任7.1工程量核定必须在打桩结束后叁天内双方签证完成。逾期以乙方申报的为准。7.2工程款支付方式：现金或转账（乙方不提供材料发票）……7.3.1进场时付进场费伍仟元及预付款伍万零仟元。7.3.2每栋打桩完成一半时支付至实际造价的80%。……7.3.5余款在该栋桩基础工程验收合格后7天内一次性付清。7.4拖欠工程款的违约责任：按每日万分之三的惩罚性滞纳金加付给乙方，直至付清为止，并相应顺延工期。……甲方：（江西**公司未盖章）代表人（签字）：***。乙方：赣州基础公司（盖章），代表人（签字）：曾俊。合同签订后，原告赣州基础公司随即开始施工；工程竣工后，建设方天盛公司委托第三方对涉诉办公楼和1#、2#车间的基桩质量进行检测，质检合格。天盛公司也已就包括宿舍楼、办公楼和1#、2#车间的基桩在内的上述工程与被告江西**公司完成了结算。

另查明，被告先后向原告赣州基础公司支付工程款计人民币1452900元。

本院认为，本案主要有如下争议焦点：1.被告***和被告江西**公司的关系问题；2.原告赣州基础公司是否存在未按图施工的问题；3.原告完成的工程量和工程金额应如何计算的问题；4.电费和材料税费应如何认定和扣减的问题。

首先是被告***和被告江西**公司的关系问题。发包方天盛公司与江西**公司签订的《协议书》中，同时有江西**公司的盖章和***作为代表人的签字；涉诉的《PHC管桩工程施工合同》中虽然没有江西**公司盖章，却列明发包方为江西**公司，***作为代表人签字。这说明被告江西**公司和被告***是存在某种关系的。但庭审中，被告***表示其与被告江西**公司没有关系，其非江西**公司的员工，江西**公司在答辩状中也表明其未与原告赣州基础公司签订合同，根据二被告的陈述和对相关事实和证据的认定，被告江西**公司和***之间为挂靠关系，即***作为没有资质的施工人借用了有资质的施工企业江西**公司的名义，与原告赣州基础公司就桩基工程签订了分包或转包合同。

其次是原告赣州基础公司是否存在未按图施工的问题。根据证据认定部分对双方提交的施工蓝图的分析，本院对原告提交的办公楼、1#车间、2#车间的施工蓝图予以采信，即上述办公楼、1#车间、2#车间应当按照PHC-400（95）A-C80的规格施工，原告做到了按图施工。但就宿舍楼部分，原告赣州基础公司和被告***提交的施工蓝图都存在形式不齐备的地方：原告提交的宿舍楼施工蓝图（PHC-400（95）A-C80的规格）仅有建设单位的签字确认；被告***提交的宿舍楼施工蓝图（PHC-300（70）A-C80的规格）也仅有设计单位的签字盖章。但考虑到***作为图纸设计方南昌县建筑设计院的院长，其本身具有设计图纸和加盖设计章的便利，且其提交的关于办公楼、1#车间、2#车间的施工蓝图均未被本院采信，故其关于宿舍楼的施工蓝图本身可信度就相对较低。原告提交的宿舍楼图纸，缺少了图审章、设计章等，但获得了建设方天盛公司的盖章认可；且原告解释是因为建设方未缴纳设计费，导致设计单位拒绝盖章，该解释也较为合理。综合前述分析，再加上原告提交的办公楼、1#车间、2#车间施工蓝图已被本院采信的前提，根据优势证据规则，本院认为宿舍楼的图纸也应当采信原告提交的图纸，即宿舍楼也应按照PHC-400（95）A-C80的规格施工。综上，在本次施工中原告赣州基础公司不存在未按图施工的问题。

再次是原告完成的工程量和工程金额应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无论涉诉《PHC管桩工程施工合同》有效与否，只要涉诉工程竣工后验收合格，实际施工人赣州基础公司均有要求被告参照合同约定支付工程款的权利。被告江西**公司作为被挂靠方，对工程欠款承担连带责任。本案中，涉诉办公楼和1#、2#车间的基桩质检合格；涉诉宿舍楼的基桩虽未经过质检，但建设方已与被告江西**公司就此进行结算，且涉诉《PHC管桩工程施工合同》约定“……验收应当在每栋完工后20天内完成，逾期视为验收合格”，故宿舍楼的基桩也应视同验收合格。《PHC管桩工程施工合同》还约定“工程量核定必须在打桩结束后叁天内双方签证完成。逾期以乙方申报的为准”。现在原告申报的工程量为打管桩11780.8米、送管桩487.3米，虽然被告***对此有异议，但其未提出明确的主张和依据，且原告主张该工程量也为被告与建设方天盛公司结算的工程量，被告***虽表示其与建设方结算的工程量不能作为其与原告结算的工程量，但其对上述工程量本身未提出异议，故原告申报的上述工程量较为合理，本院予以认可；原告主张接桩、栽桩266个，比其主张的被告与建设方结算的378个少，本院不予干涉。另关于送管桩部分的单价问题。原告第一次开庭时主张送管桩部分可以让利，按照被告与建设方结算的标准20元/米计算，但根据庭审进展和双方对抗情况，原告最终在第二次开庭前要求送管桩按照146元/米计算，并相应增加了诉讼请求（诉讼标的）。被告***认为原告增加诉讼请求不符合法律规定，且送管桩按照20元/米计算是原告自认的事实，不可更改。本院认为，原告增加诉讼请求发生在第一次庭审后本庭安排双方各自补强证据的举证期间，并按照规定缴纳了相应诉讼费用，故增加的诉讼请求应当被处理。另根据双方《PHC管桩工程施工合同》约定的“工程计算方式：从自然地面标高算起量至桩底部，含自然地面至桩顶之间的空管部分。高出自然地面的管桩不计量”，故送管桩部分只要是在自然地面标高以下的，也应当算入桩深部分，按照146元/米计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故原告第一次庭审中的让步和让利不是自认，现其根据庭审对抗情况明确主张收回让利，要求送管桩部分按照双方合同约定的146元/米计算，应当予以支持。综上，涉诉的工程金额为：5000元（进场费）+打管桩11780.8米×146元/米+送管桩487.3米×146元/米+接桩、栽桩266个×15元/个=1800132.6元。剔除被告***向原告赣州基础公司支付的工程款1452900元，被告尚欠原告347232.6元，本院对原告要求被告支付剩余工程款347232.6元的主张予以支持。另关于原告赣州基础公司主张的滞纳金问题。双方合同约定：“第七条……余款在该栋桩基础工程验收合格后7天内一次性付清。7.4拖欠工程款的违约责任：按每日万分之三的惩罚性滞纳金加付给乙方，直至付清为止，并相应顺延工期。”这就牵扯到本案涉诉工程何时完工的问题。庭审中，原告主张工程于2012年7月16日完工，被告***主张工程于2012年年底完工，但双方均未提交确切的证据证明工程完工时间。根据“谁主张、谁举证”的原则，该内容的举证责任在原告，原告举证不能应当承担相应责任，本院对原告关于涉诉工程于2012年7月16日完工的主张不予采信。根据庭审双方陈述，本院推定工程于2012年11月底左右完工，即酌定工程应于2012年12月20日前（“验收应当在每栋完工后20天内完成，逾期视为验收合格”）验收合格，剩余工程款应于2012年12月27日前付清，逾期应从2012年12月28日起就欠付工程款按每日万分之三的标准支付滞纳金。故本院认定被告应从2012年12月28日起就欠付的347232.6元工程款按每日万分之三的标准支付滞纳金，直至工程款付清止。

最后是电费和材料税费应如何认定和扣减的问题。根据双方合同约定，原告施工期间打压桩用水、用电费用应在工程结算时扣除。被告提交了8张共计10592.26元的电费票据要求从尚欠的工程款中抵扣，原告主张其只承担其施工期间的电费。合同又约定“栽桩、接桩用水、用电费用由甲方（江西**公司或***）负责”，所以原、被告需各自承担的电费存在混同难以区分的情况；另鉴于被告未要求原告支付施工之间的水费，且缴纳电费时间一般都滞后于用电时间的实际情况，本院酌定2012年11月13日之前（包括本数）的电费票据涉及到的电费共计8776.26元应由原告承担，并从被告欠付的工程款中扣减，但原告不再承担施工期间的水费。另被告***要求原告承担30298.46元材料税费的问题。双方合格约定“工程款支付方式：现金或转账（乙方（赣州基础公司）不提供材料发票）”。该约定是双方真实意思表示。在保护国家税收利益和遵从双方约定意愿的前提下，该约定可理理解为“乙方（赣州基础公司）不提供材料发票，材料发票由甲方（江西**公司或***）开具”，故本院对被告***要求从欠付工程款中扣减材料税费的主张不予支持。退一步讲，即便材料税费应由原告承担，被告***也应提交确切证据证明其已代付材料税费，否则，该部分费用也不宜直接从涉诉工程款中扣减。综上，本院酌定原告应承担其施工期间的电费8776.26元，不承担水费和材料税费。

综上所述，扣减相应电费后，被告***尚需向原告支付工程款338456.34元，并从2012年12月28日起按每日万分之三的标准支付滞纳金，直至付清欠款为止。被告江西**公司对上述欠款和滞纳金承担连带清偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应在本判决生效之日起十日内向原告赣州市基础工程公司支付工程款计人民币338456.34元及滞纳金，滞纳金从2012年12月28日起按每日万分之三的标准计算至付清款为止，利（滞纳金）随本清。

二、被告江西**建设工程公司对上述欠款和滞纳金承担连带清偿责任。

三、驳回原告赣州市基础工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8372元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　郭明波

代理审判员　　徐　燕

人民陪审员　　张阳年

二〇一七年四月五日

代理书记员　　付秋红