某某与某某、辽宁宏韵建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终17477号

上诉人（原审被告）：***，男，1989年2月4日出生，汉族，住址沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：李丹一，北京德恒(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年10月28日出生，满族，住址沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：杜云娜，辽宁冠迪律师事务所律师。

原审被告：辽宁宏韵建设工程有限公司，住所地沈阳市康平县东关街道裕民社区。

法定代表人：胡丽娟。

委托诉讼代理人：李丹一，北京德恒(沈阳)律师事务所律师。

原审被告：胡丽娟，女，1982年9月27日出生，汉族，住址沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：李丹一，北京德恒(沈阳)律师事务所律师。

原审被告：辽宁际乔建设工程有限公司，住所地沈阳市辽中区蒲西街道中心街160号。

法定代表人：郑伟。

委托诉讼代理人：乔雪娇，辽宁东拓律师事务所律师。

原审被告：沈阳市沈河区朝阳街第一小学，住所地沈阳市沈河区南顺城路98号。

法定代表人：张晓芳，该校校长。

原审被告：沈阳朝阳一校幼儿园，住所地沈阳市沈河区大南街勒石巷32号。

负责人：刘璐，该园园长。

原审被告：沈阳市沈河区教育局，住所地沈阳市沈河区热闹路104-2号。

法定代表人：金书革，该局局长。

上诉人***与被上诉人**、原审被告胡丽娟、原审被告辽宁际乔建设工程有限公司、原审被告沈阳市沈河区朝阳街第一小学、原审被告沈阳朝阳一校幼儿园、原审被告沈阳市沈河区教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103民初11586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院作出的(2022)辽0103民初11586号民事判决书第一项判项，发回一审法院重新审理或者依法改判；2、本案的全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，案涉工程总工程款应为198万元，而非225万元。1、被上诉人在一审中并未提交工程签证单等直接证据证明工程存在增项，在没有作为发包人的原审第三人沈阳市沈河区朝阳街第一小学及监理方签字盖章出具书面材料的情况下，无法证明案涉工程存在增项，应承担举证不能的不利后果。2、被上诉人提交的微信聊天记录截图仅能证明被上诉人曾经向上诉人发送过清单，但上诉人并没有就工程增项部分的工程量和金额问题正面、准确回复被上诉人，故该证据不足以证明双方已经对工程增项和案涉工程总工程款金额达成一致意见。3、原审法院因上诉人没有明确回复和承认案涉工程增项部分就推定未表示反对，法院认定工程增项的事实属于逻辑思维推理，并没有直接证据证明。二、原审适用法律错误。原审认定案涉工程总工程款为225万元的依据是双方签订的还款承诺书，但该承诺书系上诉人在诉讼中为达成调解协议作出妥协而认可的工程总价款，并非双方就工程款数额进行了决算，还款承诺书的签署经过及上诉人对案涉工程总工程款数额作出的妥协完全符合《最高人民法院关于适用的解释》第107条的规定，不应作为原一审判决中作为对上诉人不利的依据。故原审法院在法律依据明确的情况下，又在充分了解还款承诺书签署经过后仍然排除适用法律规定是明显错误的。三、原审法院在庭审中，被上诉人已经认可部分工程由上诉人完成，原审对总工程没有审理清楚，上诉人完成了工程拆除房屋和绿化工程，本案符合发回重审条件。

**辩称，被上诉人与上诉人签订的协议不包括上述上诉人干的范围，我方起诉的是我方实际施工的，这部分已经通过双方验收，在调解协议中双方已经进行确认。

辽宁际乔建设工程有限公司辩称，同意一审判决。

**向一审法院的诉讼请求为：1、请求人民法院判令众被告承担工程款228万元；2、由众被告承担本案诉讼费用、保全费。事实及理由：沈阳市沈河区教育局为解决周边适龄儿童入院的迫切需要，确保沈河区朝阳街第一小学幼儿园2021年11月顺利开园，学校于2021年6月进行了幼儿园改造项目公开招标，改造项目包括前后操场、大门、门卫室、围墙、拆除建筑（工厂库房）等，该项目中标单位为际乔公司，中标金额为303.85万元。被告***挂靠际乔公司中标该工程，以宏韵公司的名义将上述工程整体转包给原告**，原告**实际施工完毕并验收合格，但是***、宏韵公司未能给付原告工程款项，胡丽娟为宏韵公司的法定代表人，与***系夫妻关系，与***共同承包工程，应当共同承担给付原告工程款的义务。

一审法院认定事实：2021年6月29日，际乔公司通过竞争性磋商，中标朝阳一校幼儿园操场改造工程，中标成交价3,038,500元。2021年7月16日，宏韵公司作为发包人，原告**作为承包人签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称：朝阳一校幼儿园操场改造工程，工程地点：沈阳市沈河区大南街勒石巷32号，工程内容：招标清单内全部内容，承包范围：包工包料，开工日期：2021年7月5日，竣工日期：2011年8月30日，工期总日历天数56天，工程质量标准：合格，合同金额：198万元。工程款支付方式：工程验收合格后第一年付款70%（在工程竣工日期后45个工作日付款），工程验收合格后第二年付款25%（2022年3月15日前），工程质保满两年后付款5%。宏韵公司在合同尾部发包人处盖章，***在发包人委托代理人处签字，原告**在承包人处签字。2021年7月19日，朝阳一校作为发包人，际乔公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：朝阳一校幼儿园操场改造工程，工程地点：沈阳市沈河区大南街勒石巷32号。工程内容：招标清单内全部内容，承包范围：包工包料，开工日期：2011年7月19日，竣工日期：2011年10月6日，工期总日历天数80天，工程质量标准：合格，合同金额3,038,500元。工程款支付方式：工程验收合格后第一年付款40%，工程验收合格后第二年付款30%，工程验收合格后第三年付款30%。朝阳一校在合同尾部发包人处盖章，张起东在发包人委托代理人处签字，际乔公司在合同尾部承包人处盖章，***在承包人委托代理人处签字。2021年10月6日，际乔公司作为施工单位（***作为施工单位负责人），朝阳一校作为建设单位（张起东作为建设单位负责人）签订工程竣工报告单，工程名称：朝阳一校幼儿园操场改造工程，开工时间2011年7月19日，竣工时间2011年10月6日，工程验收结论合格。2021年11月12日，际乔公司作为甲方，***作为乙方签订《工程委托协议》，约定就上述朝阳一校幼儿园操场改造工程乙方交甲方工程总造价2%管理费，甲方提取12%，包含本公司所在地应缴税费。甲方对乙方在施工过程中的债权债务不承担责任。乙方在本合同期内对债权债务不承担责任。乙方应科学组织施工，保证工期按期竣工，保证工程质量达到合同约定的标准且无安全质量事故。2022年1月21日，朝阳一校通过沈阳市沈河区财政事务服务中心向际乔公司支付工程款1,215,400元（3,038,500元×40%），际乔公司于当日向沈阳拓荣机械设备租赁有限公司转款106,539元，向沈阳晨裕建筑安装施工有限公司转款50万元，向沈阳拓邦建筑材料有限公司转款438,705元，以上款项合计1,045,244元，用途均载明“朝阳一校幼儿园操场改造工程”（上述3笔款项，宏韵公司、***、胡丽娟均认可系际乔公司向其支付的涉案工程款）。因宏韵公司、***收到上述款项后未向原告支付，原告于2022年7月19日起诉来院。

本院受理本案后，**向本院申请财产保全，请求冻结沈阳市沈河区教育局、朝阳一校幼儿园、际乔公司、宏韵公司银行存款260万元或查封同等价值的其他财产，并提供中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司出具的财产保全责任保险担保书作为担保。在财产保全执行过程中，本院冻结了沈阳市沈河区教育局农业银行存款260万元（账户0613********，以260万元为限做冻结处理，实际冻结可用金额70055.42元）。冻结了际乔公司建设银行辽中支行存款260万元（账户2100********_1，以260万元为限做冻结处理，实际冻结可用金额429111.92元）。在本案审理过程中，2022年8月17日，***签署承诺书一份，内容为：我本人王海博身份证号22088219********，关于朝阳一校幼儿园操场改造工程，尚有部分工程款回款至辽宁际乔建设工程有限公司，我同意若在2022年11月17日之前回款由辽宁际乔建设工程有限公司以90万元为限向**支付工程款。同日，***作为承诺还款人与**签订还款协议，约定如下内容：承诺2022年8月18日还**30万元，2022年8月19日还**30万元，2012年8月20日还**40万元，另外90万元承诺在2022年11月17日之前付清，剩余35万元在2023年8月30日之前结清，上述总金额225万元，系全部朝阳一校幼儿园操场改造工程的工程款，**为该工程的实际施工人，保证按期结款，如有逾期，自愿承担3万元违约金。该还款协议另标注：调解书出具之日即2012年8月18日**向沈河法院提交解除查封申请书。后因***未能支付首期款项30万元，双方未向本院申请出具调解书。另查，宏韵公司为自然人独资有限责任公司，胡丽娟为唯一股东，胡丽娟与***原为夫妻关系，但庭审时二人自称已于两年前离婚。

一审法院认为：际乔公司通过竞争性性磋商，中标朝阳一校幼儿园操场改造工程并与朝阳一校签订《建设工程施工合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系，朝阳一校为发包人，际乔公司为承包人，后际乔公司与***签订工程委托协议，根据该协议内容及双方当事人庭审陈述，上述《建设工程施工合同》系***借用际乔公司资质投标并签订合同，际乔公司仅是收取***管理费、税费，双方之间为借用资质的挂靠关系。***借用际乔公司资质承包工程后，又利用宏韵公司的名义与**签订《建设工程施工合同》，将涉案工程转包给没有施工资质的**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，宏韵公司与**签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。原告与宏韵公司签订的《建设工程施工合同》虽为无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，故原告有权依据该合同关于工程价款的约定主张工程款。

关于给付工程款的主体问题。宏韵公司作为与原告**签订的《建设工程施工合同》的一方当事人，且在本案中同意支付原告**工程款，故其应当承担给付工程款责任。涉案工程系***借用际乔公司的资质所承包，通过原告提供的微信聊天记录可以看出，一直由***与原告**就涉案工程项目进行沟通，在本院受理本案后，其与原告**签署还款协议及承诺书，承诺偿还原告所欠款项，其借用宏韵公司的名义将涉案工程转包给原告**，其应当与宏韵公司共同承担支付原告工程款的责任。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。胡丽娟为宏韵公司的股东，其虽与***原为夫妻关系，但并不是承担责任的理由。其在本案审理过程中，将其房屋抵押给原告，并表示愿意在70万元限额内代替宏韵公司承担给付责任，根据上述规定，属于债务加入，其应当在70万元限额内对上述宏韵公司、***的债务承担连带责任。

关于际乔公司的责任问题。***借用际乔公司资质承包工程后以宏韵公司的名义转包给原告**，原告**与际乔公司之间并无合同关系存在，根据合同相对性原则，其要求际乔公司承担给付责任，本院不予支持。

关于朝阳一校的责任问题。涉案工程中，朝阳一校为发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定挂靠以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括挂靠及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。而本案系***借用际乔公司资质承包工程后以宏韵公司的名义转包给原告**，不属于上述司法解释规定的情形。同时，根据朝阳一校提供的证据，其已按合同约定支付了应付款项，剩余款项尚未满付款条件，故原告**要求朝阳一校承担还款责任，本院不予支持。

关于朝阳一校幼儿园、沈阳市沈河区教育局的责任问题。朝阳一校幼儿园虽然系涉案工程的实际使用者，但并无法律规定实际使用者应当承担还款责任，而沈阳市沈河区教育局仅是朝阳一校的主管部门，亦非承担责任的主体，故原告要求朝阳一校幼儿园、沈阳市沈河区教育局承担还款责任，本院不予支持。

关于工程款数额问题。虽然宏韵公司与原告**签订的《建筑工程施工合同》约定的合同金额为198万元，但原告**表示施工过程中有增项，并提供了与***的微信聊天记录，在微信聊天记录中，其将增量清单发送给***，***回复“等着给付呢”，虽未明确承认，亦未表示反对。在本院受理本案后，其与原告**签署还款承诺书，承诺分期向原告**偿还225万元，该承诺书明确写明了***应支付的工程款总额，应视为双方对工程款数额的决算，故原告主张工程款225万元，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。该条是关于诉讼调解或者和解过程中对事实的认可不适用自认规则的规定，但***签署的该还款承诺书并非是对某些不利事实的认可，而是因为原告有部分合同外施工项目，双方对原告施工总工程款数额的核算，该数额应当予以认定，双方虽签订还款协议，但因***未能支付首期款项30万元，致使双方未能按照还款协议继续履行，故对该还款协议其余部分，本院不予认定。虽宏韵公司与原告**签订的《建筑工程施工合同》无效，但不影响其中结算和清理条款的效力，根据该合同约定，工程质保满两年后付款5%，现质保期尚未届满，故被告应支付的工程款中应扣除质保金，数额为11.25万元。

关于原告主张的违约金。因本院对原告**与***签署的还款承诺书未予认定，故原告主张该还款承诺书中约定的违约金，本院亦不予支持。

一审法院判决：一、被告辽宁宏韵建设工程有限公司、***于本判决发生法律效力之日起15日内日支付原告**工程款2,137,500元；二、被告胡丽娟对上述第一项义务在70万元限额内承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,739元，保全费5,000元，原告**已预交，由被告辽宁宏韵建设工程有限公司、***负担，于本判决生效之日起7日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案争议的焦点为案涉工程的总价款数额是198万元还是225万元。对此，上诉人主张合同约定的固定总价为198万元，双方协议约定的225万元，因属于法律规定的为达成调解而对事实的认可，不应作为定案的依据。对此，本院认为，合同约定的固定总价确为198万元，但被上诉人提供的微信可以反映双方在履行合同过程中发生了增项，同时，上诉人在诉讼中出具了个人承诺，并与被上诉人达成协议，承诺了款项数额及履行时间，该事实是双方就案涉工程欠款及履行达成了一致意见，形成了和解协议，且也因上诉人原因，该协议未实际履行，故一审法院认定案涉工程总价款为225万元并无不当。上诉人提出《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定的是民事诉讼中证据认定的规则，在双方达成协议的情况下，该和解协议具有合同性质，故一审法院认定的总价款并无不当。上诉人提出的施工内容问题，因无充分证据证明，其主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27739元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二三年一月三日

法官助理　　吕　昊

书 记 员　　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；