王连红、沈阳城鑫建烨建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽民申4787号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王连红，男，1972年5月17日出生，汉族，住辽宁省昌图县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳城鑫建烨建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南京北街**（4-24-3）。

法定代表人：孟凡宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴琼，辽宁正元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷成君，辽宁正元律师事务所律师。

再审申请人王连红因与被申请人沈阳城鑫建烨建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终3049号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

王连红申请再审称，请求撤销一、二审判决，判令被申请人给付王连红误工费19,250元，护理费3,000元，营养费2,750元；由被申请人承担一、二审及再审诉讼费。（一）原审判决给付36天误工费缺乏真实证据。新证据可以证明2019年6月12日，王连红由于腿外伤还疼伤口结痂还没有脱落，到沈阳七三九医院做磁共振，医生建议休息制动。（二）原审按每日153元计算误工费适用法律错误，应按每日298元计算。（三）原审未判决营养费和护理费适用法律错误。王连红依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项的规定申请再审。

沈阳城鑫建烨建设工程有限公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王连红的再审请求。(一)一、二审法院关于涉案误工费的认定符合法律规定。1.王连红伤势并不严重，不至于误工多日，且原审王连红也未提供证据证明其实际误工日。2.王连红也未提供正式的收入证明，原审法院根据其所从事的行业类型计算其误工费，合法合理。（二）关于护理费王连红未提供证据，被申请人不应承担。原审王连红提供的证据中，王连红并未住院治疗，未发生护理事实，没有医嘱建议护理，所以被申请人不应承担护理费。（三）营养费不等于养伤期间的饭钱，医疗机构并未建议有营养费用，被申请人不应承担责任。

本院经审查认为，关于王连红主张原审法院误工费计算错误问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原审法院根据王连红受伤时间及王连红提交的医院诊断和相关医嘱，认定王连红实际误工时间为36天具有事实依据，王连红虽主张其于2019年6月12日再次到医院进行磁共振检查，医生建议休息、制动，仍存在误工事实，但对于该节事实，其并未提交医院的诊断证明及相关医嘱证明，无法证明其主张，应承担举证不能的不利后果。此外，王连红虽主张误工费标准应按每日298元计算，但原审未提交固定收入证明或最近三年的平均收入证明，原审法院依据上一年度其所从事行业的平均工资标准计算王连红误工费具有事实和法律依据。

关于王连红主张原审法院未判决护理费、营养费系适用法律错误问题。护理费是指护理受害人而发生的费用，护理费赔偿的前提是受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。是否需要护理，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见。同时，根据上述司法解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”即确定营养费应根据受害人的伤残情况，参考依据是医疗机构的意见。本案中，王连红提供的医疗机构出具的相关意见并无需要护理和增加营养的明确医嘱，故其主张护理费和营养费缺乏事实和法律依据，原审法院未支持其护理费和营养费的诉讼请求符合法律规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回王连红的再审申请。

审判长　　娄秀娟

审判员　　林湧人

审判员　　陈　晨

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理李思源

书记员韩笑