某某、某某鑫某某建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事一审民事裁定书

辽宁省沈阳市和平区人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽0102民初117号之一 原告：***，女,1988年12月21日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：***，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被告:***鑫**建设工程有限公司，住所地沈阳市和平区南京北街18号（4-24-3），实际经营地沈阳市铁西区北二西路29号，统一社会信用代码91210102MA0QFUB63D。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，系辽宁化腾律师事务所律师。 原告***诉被告***鑫**建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2023年1月4日立案受理后，原告***申请财产保全，本院依法作出（2023）辽0102民初117号民事裁定书，并进行了保全。适用普通程序由审判员***独任审判，依法对该案进行了审查。 原告递交的起诉状的诉讼请求为：“1、判令被告给付原告工程进度款19万元及利息（自2022年8月15日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）；2、案件受理费、保全费、保全保险费由被告承担”，原告***同时申请财产保全，请求冻结被申请人***鑫**建设工程有限公司名下银行存款19万元或查封、扣押其他等值财产，并以担保人浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司出具的诉讼财产保全责任保险保单及保函各一份（保险单号为：2992101041320220004614）作为担保。本院在处理诉讼保全阶段，原告于2023年1月9日给法院打电话，表示双方已和解，双方到法院自动履行后原告申请撤诉，不再保全。本院于2023年1月10日接待原告及被告法定代表人***，鉴于原告的和解意见和被告法定代表人***提出先看起诉状核对金额，本院已先向被告送达起诉状，被告法定代表人***签收，并填写了被告的送达地址确认书。但被告法定代表人***看见起诉状后，原、被告并未达成和解意见，故原告未撤诉，并要求继续保全，本院于当日开具了交纳保全费通知书并向原告送达。本院于2023年2月1日收到被告邮寄的加盖被告公章的管辖权异议申请书，落款时间为2023年1月30日，该管辖权异议书申请将本案移送至沈阳市铁西区人民法院审理，具体理由为被告的主要办事机构于2019年10月20日搬迁至沈阳市铁西区北二西路29号，被告的住所地为沈阳市铁西区。本院于2023年3月1日收到被告再次邮寄的加盖被告公章的管辖权异议申请书，落款时间为2023年2月27日，该管辖权异议书申请将本案移送至沈阳市苏家屯区人民法院审理，具体理由为2022年5月8日双方签订的《项目施工管理协议》约定工程位于沈阳市苏家屯区，***负责，系实际施工人，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，由不动产所在地即由建设工程所在地人民法院管辖。本院收到被告邮寄的加盖被告公章的《回避申请书》，落款时间为2023年3月5日，具体理由为承办法官对被告两次提出管辖权异议未予以审查，属程序违法、明显的不公正。本院于2023年3月10日作出（2023）辽0102民初117号民事裁定书，并进行了保全，冻结期限至2024年3月15日，并于2023年3月22日将保全结果送达原告。本院完成诉讼保全后，关于被告的回避申请书，经本院主管院长审批，于2023年3月27日作出“不符合回避条件、不同意回避”的意见。 本院于2023年4月23日组织原、被告进行庭前询问。原告称“目前看双方当事人没有调解可能，我方认为本案不属于专属管辖，只是挂靠经营合同纠纷，和平区法院有本案管辖权。合同条款中约定了管辖，由甲方所在地进行管辖，而甲方注册住所地为和平区，应该按照注册住所地所在法院管辖。我方知道甲方在铁西有办公地址，但具体经营时间，我方不清楚。另外，被告所提的管辖权异议以及回避异议均未在法定时限内提起，完全是为了阻碍诉讼进程，拖延审判时间而进行。我方认为贵院不应该鼓励被告的该种行为，请求贵院依法审查驳回被告的相关申请”。被告称“做了调解工作，但没有做成。我方要求移送，移送到实际项目所在地法院即苏家屯法院。因为本案原告的诉求是索要工程进度款，是属于工程项目纠纷，所以属于专属管辖，应由苏家屯法院审理。即使原告适用管理协议中双方约定的地址及被告住所地而不是注册地，被告的住所地是在铁西区，并不在和平区。而且原告知道被告的住所地是在铁西区，所以该案也不应该由和平法院审理”。 原、被告针对管辖事宜提供的证据及质证意见如下：原告提供了“1、2022年5月8日原、被告签订的《项目施工管理协议》复印件11页（今天没带原件）；2、被告的企业信用信息公示报告1页。《项目施工管理协议》第10条约定对“协商不成的，向甲方所在地人民法院起诉”，甲方名头已经明确写明地址为辽宁省沈阳市和平区南京北街18号，同时该地址也是被告注册营业所在地即辽宁省沈阳市和平区南京北街18号（4-24-3）。上列证据可以证明和平区法院有本案管辖权”。被告对原告提供的上列管辖证据质证如下：“真实性无异议，关联性有异议。该项目管理协议所说的住所地是指实际经营地，而被告的实际经营地是在铁西区北二西路29号。”被告提供了“1、原告的起诉状；2、《项目施工管理协议》；3、被告地址在**地图搜索截图2张（地址显示为铁西区北二西路29号），证据1证明原告追缴的是工程进度款，因为该案属于建设工程纠纷，应该适用专属管辖，由苏家屯法院管辖。证据2约定的管辖法院是被告所在地，而证据3显示被告的所在地是在铁西区北二西路29号，并且原告也已自认被告是在铁西区有办公场所进行经营。”原告针对被告的上列证据质证如下：“证据1、2真实性没有异议，关联性及证明目的不予认可。《项目施工管理协议》明确显示被告的地址在和平区，因此被告所主张的应在铁西区或苏家屯区主张管辖权毫无合同及事实依据。不能仅仅依据款项的性质就认为本案属于建设工程纠纷，该款项发包人已经实际支付给被告，与发包人之间并无任何关系，仅仅是原、被告之间就该笔款项的争议。证据3真实性没有异议，关联性及证明目的有异议。该证据只能证明被告是在铁西有经营场所，但并不能主张归铁西法院管辖。同时，被告在整个诉讼进程中不断提管辖权异议，始终没有明确到底是移交苏家屯法院还是铁西法院，请法官要求被告进行明确，以免后续再因移送管辖问题而耽误诉讼进程。” 本院认为，本案立案案由为挂靠经营合同纠纷。依据原告提供的立案证据2022年5月8日原告（乙方）与被告（甲方）签订的《项目施工管理协议》，载明签订地为“沈阳市铁西区甲方办公室”，第10条“协议生效与管辖”载明“……协商不成的，向甲方所在地人民法院起诉”，而被告提出管辖异议后提供的证据可以证明被告目前的经营场所为“沈阳市铁西区北二西路29号”，应认定被告（甲方）所在地为沈阳市铁西区。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。故沈阳市和平区人民法院对本案不具有管辖权，本案应移送至沈阳市铁西区人民法院审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第三十五条、第三十七条之规定，裁定如下： 本案移送辽宁省沈阳市铁西区人民法院审理。 本裁定一经作出即生效。 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十三日 法官助理　张　伟 书 记 员　***