嘉兴市春晓园艺工程有限公司与嘉兴市鹿都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）嘉南民初字第3316号

原告：嘉兴市春晓园艺工程有限公司。

法定代表人：章挺。

委托代理人：朱谨。

被告：嘉兴市鹿都房地产开发有限公司。

法定代表人：吴增安。

委托代理人：张立萍。

第三人：牟冬菊。

委托代理人：潘玲源。

原告嘉兴市春晓园艺工程有限公司（以下简称春晓园艺）因与被告嘉兴市鹿都房地产开发有限公司（以下简称鹿都房产）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2014年11月28日受理后，依法由审判员余锦明独任审判。2015年1月14日牟冬菊向本院提交参加诉讼申请书，认为其是涉案工程的实际施工人，而对本案诉讼标的提出独立诉讼请求；本院审查后，依法通知牟冬菊作为本案的第三人参加诉讼。因当事人请求延期补充举证，本案延期审理一个月的期间，后于2015年2月12日公开开庭审理了本案，原告委托代理人朱谨、被告委托代理人张立萍、第三人委托代理人潘玲源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告春晓园艺起诉称，被告因房产开发需要，将嘉兴鹿都景苑住宅景观工程发包给原告施工。2013年5月20日，原、被告签订一份建设工程施工合同，被告方预算造价为2973803元，在签订合同时经协商工程一口价为250万元，该合同对工程范围、工期、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工，并于2013年11月15日通过竣工验收。按照合同约定，竣工验收工程款付至85%，被告委托有资质的审计机构审计后付至95%。被告至今只支付工程款140万元，原告多次要求被告尽快审计，竣工验收至今已超过1年，但被告迟迟不肯委托审计，造成合同约定的工程总价款的15%尚未到期。为维护自己的合法权益，故诉请判令：一、被告立即向原告支付工程款72.5万元及利息暂计5万元（以72.5万元为基数，自2013年11月15日起按银行同期贷款利率计算至本案判决生效之日止）；二、诉讼费由被告承担。

被告鹿都房产答辩称，1.原告承建了被告发包鹿都景苑的景观工程施工任务，但是现在该景观工程无论是铺装还是鹿都景苑的绿化都存在严重质量问题，这个质量问题已到了无法正常使用的状况。2.针对第一项诉讼请求要求被告支付工程款72.5万元，其本意要达到原、被告预算价格的85%，被告认为该项诉讼请求和理由没有事实和法律依据。3.针对第一项诉讼请求中所谓的利息（原告要求被告承担5万元损失），虽然原告主张按照银行同期贷款利率计算，但被告认为本案缺乏被告有违约事实存在的事实依据。4.针对事实与理由部分的一口价问题，事实上双方不存在一口价，250万元只是合同一个预估价格。最终结算应以有资质的部门进行审计的价格为依据。5.对于涉案工程，已经有实际施工的第三人加入其中，这个事实已经非常明了，原告存在违法分包的情况。原告分包给了没有施工资质的人员进行工程施工，且对预估价只有250万元这么小的工程，原告一转包空手得到48万元，这种情况下势必会造成第三人施工中的质量问题，这与原告非法分包、获得巨额利益有很大关系。原告在工程质量问题上有不可推卸的责任，建议法庭依照法律规定予以处罚。

第三人牟冬菊提起独立诉讼请求称，原告春晓园艺与被告鹿都房产签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告处嘉兴鹿都景苑住宅景观工程包括景观、给排水、车库廊架、绿化、电气设备安装五部分。之后的2013年6月7日，原告与第三人签订《绿化工程内部承包合同》，约定上述工程由第三人进行承建施工，合同还约定上述工程价款为202万元，采用固定单价方式确定；工程竣工验收达到合格等级后支付合同价的85%；发包人（即原告）违约的，按照每延误一天按合同价款的0.2%承担违约金。此后由第三人依合同约定进行了施工，并按时完成工程建设，2013年11月15日，原告、被告及设计单位、监理单位出具《竣工验收证书》一份，工程验收合格。根据第三人与原告间的合同，原告应当于2013年11月16日支付合同价款的85%计171700元，但原告春晓园艺至今共付款1131200元，尚欠585800元一直未付。第三人认为，其作为实际施工人，有权向原告、被告要求支付工程价款，对本案诉讼标的具有独立请求权。请求判令：一、本案原告春晓园艺向第三人支付工程价款585800元，承担逾期付款违约金499101.60元（从2013年11月16日起按合同约定暂计至2015年1月15日，请求计至实际履行之日止）；二、本案被告鹿都房产在欠付原告工程款范围内对上述工程价款及违约金承担连带清偿责任；三、诉讼费由本案原告和被告承担。

原告春晓园艺（针对第三人诉请）答辩称，对尚欠第三人工程款本金585800元没有异议，但第三人主张的违约金明显过高。原告提起诉讼时针对原、被告间合同约定的逾期违约金百分之二属过高，已调至按照银行同期贷款利率计算。针对第三人提出的违约金，请求法庭按照同期银行贷款利率来判决。诉讼费不应该由原告承担。

被告鹿都房产（针对第三人诉请）答辩称，1.第三人与被告之间没有合同关系，不具有合同的相对权利义务关系。2.针对第三人提出的第二项诉讼请求，要求被告对价款及其向原告提出的违约金承担连带责任，被告认为该项请求没有事实和法律依据。3.针对第三项诉讼请求，因为被告与第三人不是合同关系，也就不存在对第三人负有合同义务，第三人的诉讼费用要求被告承担是不成立的。既然第三人自己要求参加诉讼，也提出了相关诉讼请求，自认是施工人；而第三人与原告签订的合同是非法的，违反法律规定，合同总价大幅削减后按该合同施工势必存在偷工减料，影响工程质量，导致工程结果畸形。第三人与原告均存在不可推脱的法律责任，建议法庭对其进行处罚。

针对自己的诉讼主张，原告春晓园艺提供了下列证据：

1.《建设工程施工合同》一份，证明被告将工程发包给原告施工，并对相关权利义务进行了约定。合同第28页第16项对“工程价款（进度款）支付”有明确约定，本案中原告现在主张的就是要求被告支付85%的进度款。

2.《工程验收证书》一份，证明原告承包的工程已于2013年11月15日验收合格。由四方单位：建设单位和施工单位（即原告、被告）、设计单位、监理单位共同验收。

被告质证认为，对《建设工程施工合同》，原告起诉时只提供了合同前面两页的内容，后面的内容被告没有收到证据副本。对合同第1、2页内容没有意见，是真实的，是原、被告双方签订的，但对该证据第3页起后面的所有内容均不予认可。对《工程验收证书》，上面的章不是被告公司的印章，这个章是伪造的。竣工验收的事实是有的，2013年11月15日包括建设单位即被告公司在内确实参加了对涉案工程进行验收。但本案现有证据（包括第三人提供的工程验收证书）上被告鹿都房产的公章都不对，要求对公章进行鉴定。

针对自己提出的主张，第三人牟冬菊提供如下证据：

1.提供绿化工程内部承包合同一份，证明第三人与原告签订承包合同一份，约定由第三人承建鹿都景苑住宅景观工程，同时合同对工程价款（第2页第五条）、付款时间（第27页第16条）、违约金（第28页第20条）等作出明确约定的事实。

2.竣工验收证书一份，证明约定由第三人承建施工的上述工程已经过原、被告及设计单位、监理单位竣工验收，且验收合格的事实。

3.（针对被告质证时提出竣工验收证书上公章不符的意见）补充提交工程竣工报告一份，可以证明2013年11月15日，四方单位都已经对这一工程验收为合格。

经质证，原告对第三人提供的以上证据均无异议。

被告质证认为，内部承包合同是原告和第三人之间的，与被告没有关联性，对被告没有约束力。这份合同是违法的，明显违反法律规定。证据2竣工验收证书，对其上被告单位公章有异议，其真实性不予认可。对工程竣工报告没有意见。

针对自己的抗辩，被告鹿都房产提供如下一组证据：

现场照片十八份，证明原告施工的涉案铺装工程、绿化工程存在严重质量问题。整个铺装存在严重塌陷，表面严重破损，铺张的水平面是往里倾斜的；鹿都景苑里面绿化苗木死亡率、苗木的生长不能达到双方订立合同时的预期效果，部分草坪、绿地施工存在塌陷问题。如此严重的质量问题，造成无法正常使用。

对此原告质证认为，塌陷问题主要是地基问题引起，2013年11月竣工验收报告里面讲的很清楚都是合格的，至于之后的塌陷都是基础沉降造成的；花岗岩铺在那里，经验收合格，之后破损这是人为造成的，不是质量问题，不可能铺的时候就是破损的。照片上树木颜色变黄是正常的，也不是质量问题。

第三人质证认为，该组照片不能证明就是涉案工程的照片，都是被告制作的，仅是被告单方陈述的状况，跟本案没有关联性。本案的争议仅仅是要求被告支付工程进度款，在竣工验收之后被告就应当支付。

本院认证如下：

一、原告提供的证据1和第三人提供的证据1均是书面合同，证据形式完整，能够明确地证明原告与被告间的建设工程承包合同关系，以及第三人与原告之间存在工程转包合同关系的事实，予以认定。

二、原告提供的证据2和第三人提供的证据2、3，均涉及工程的竣工验收时间以及是否验收合格的问题，虽然被告经质证对竣工验收证书上其单位公章予以否认。本院经审查，竣工验收证书上除建设单位（被告）公章外，另有参加工程验收的被告公司人员签名；而第三人提供的工程竣工报告中所附《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上参与验收的建设单位、施工单位、监理单位、设计单位的签章及人员签名均清楚明确，综合验收结论为合格，被告经质证对工程竣工报告本身也无异议；以上工程竣工报告与竣工验收证书的证明效力是一致的，且两者在时间、验收范围和验收结论均能相互印证。据此，本院认定涉案工程已于2013年11月15日通过竣工验收且验收合格的事实。对被告质证时要求进行公章真伪鉴定的申请，因无必要，故不予照准。

三、被告的举证系旨在支持其有关工程质量方面的抗辩，但被告提供的一组照片，目前尚不能准确判断出即为涉案工程的现状照片，而被告反映地面铺装塌陷、破损等问题，因工程尚在保修期内，应依据合同保修条款处理，与本案主要争议进度款的支付问题没有关联性。对该证据不作认定。

本院经审理，认定案件事实如下：被告鹿都房产因自身房产开发建设的需要，将嘉兴鹿都景苑住宅的景观工程发包给原告春晓园艺施工，包括景观、绿化、车库廊架、给排水和电气设备安装五部分，上述工程被告方预算造价为2973803元，2013年5月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定内容为：合同价款250万元（结算时如有变更，按附件预算同比例下浮）；工期为日历天数60天；采用可调价格合同，其中“工程款（进度款）支付”事项约定“……工程竣工验收达到合格等级后支付合同价的85%，经甲方委托有资质的中介机构审价确认后甲方支付支工程结算审定价的95%，其余工程款作为保修金……”。该合同签订后，原告并未自己组织施工，2013年6月7日原告与第三人牟冬菊签订《绿化工程内部承包合同》一份，实际将上述全部工程范围转包给第三人施工，约定合同价款为202万元（1.结算时如有变更，按附件预算同比例下浮；2.管理费和税金由发包方自行承担，承包方只需提供材料发票），其他关于工期、竣工验收、工程款（进度款）支付的约定，与前述的原、被告间建设工程施工合同基本一致。后该工程于2013年9月15日开工，由第三人实际施工，于2013年11月15日通过竣工验收，工程综合验收结论为合格。但至2014年11月，被告仅向原告春晓园艺支付进度款共计140万元，且不按合同约定进行工程结算审计，原告春晓园艺催促无果，遂诉至本院，要求被告将工程进度款付至达85%。

原、被告诉讼期间，第三人牟冬菊认为其系工程实际施工人，申请参加诉讼并提起独立的诉讼请求。

本院认为，本案涉及两层建设工程承包合同关系。因房产开发的目的，被告将嘉兴鹿都景苑住宅的景观工程发包给具有施工资质的原告春晓园艺公司施工，双方就该工程的施工范围、工期、竣工验收、工程价款的支付与结算等事项签订的《建设工程施工合同》属合法有效，原、被告双方应全面履行合同。但是原告春晓园艺签订合同后并非自己进行工程施工，而是将该工程转包给第三人牟冬菊，与其签订一份名为内部承包但实为转包施工的合同，与前一份合同比较所不同之处主要是合同价款在去除管理费和税金后予以降低（两份合同的格式、条款内容是一致的），经庭审查明第三人牟冬菊不具备景观工程施工资质，且原告春晓园艺也明知第三人牟冬菊不具备施工资质，故原告春晓园艺与第三人牟冬菊之间属非法转包关系，双方签订的《绿化工程内部承包合同》为无效合同。

本案原告春晓园艺提起的诉讼请求为要求被告鹿都房产支付工程进度款，根据双方《建设工程施工合同》的约定“……工程竣工验收达到合格等级后支付合同价的85%，经甲方（指鹿都房产）委托有资质的中介机构审价确认后甲方支付支工程结算审定价的95%，其余工程款作为保修金……”内容，而涉案工程已于2013年11月15日经竣工验收为合格，达到上述进度款的支付条件，且需指出，虽双方合同约定为可调价格合同以及结算需经审计的事项，但委托审计系被告方的义务，而从竣工验收完毕至今已逾一年多时间仍然未出具工程审价结果，被告怠于审计、拖延结算应由其自行承担责任。被告未按约支付工程进度款已构成违约，原告现按约定的合同价款250万元向被告主张进度款未付部分72.5万元（250万元×85%-已付的140万元=72.5万元），并要求被告因未按期支付进度款而承担相应的银行利息损失，其请求具有法律依据，本院予以支持。

第三人牟冬菊与原告春晓园艺签订的合同虽为无效合同，但第三人系工程实际施工人且涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，牟冬菊有权要求合同相对方即原告公司参照合同约定支付工程价款，故本院对第三人牟冬菊诉请的工程进度款585800元予以支持。至于第三人主张的按合同约定计算的违约金499101.60元，根据《中华人民共和国合同法》规定的“无效合同自始无效”的原则，其违约金请求不能成立；但鉴于庭审中原告春晓园艺表示愿意按银行同期贷款利率向第三人承担利息损失，该意思表示出于原告自愿，且不损害他人的利益，本院可予支持。同时，依据司法解释的相关规定，发包人鹿都房产公司应在欠付（春晓园艺）工程款的范围内对实际施工人牟冬菊承担支付责任。

对于被告在庭审中提出的工程质量方面的异议（被告曾提起反诉要求原告承担维修义务），因为涉案的景观工程已于2013年11月经验收合格，工程交付使用已有一年余的时间，且原、被告间的合同约定了保修条款、工程现尚在保修期内，故被告反映的地面铺装发生塌陷、破损以及苗木死亡率问题，应当依照双方关于工程保修的合同约定另行解决，本案中不予处理（不予受理被告的反诉也是基于相同理由，与本诉的诉讼标的不具有同一性）。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告嘉兴市鹿都房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告嘉兴市春晓园艺工程有限公司工程款（进度款）725000元及逾期利息（以725000元为基数，按人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年11月16日起计算至本案判决生效之日止）；

二、嘉兴市春晓园艺工程有限公司于本判决生效后七日内支付第三人牟冬菊工程款（进度款）585800元及相应利息损失（以585800元为基数，按人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年11月16日起计至本案判决生效之日止）；

三、被告嘉兴市鹿都房地产开发有限公司在上述第一项欠付工程款725000元范围内对第三人牟冬菊承担偿付责任（可以直接支付第三人，如直接支付的则在应付春晓园艺款项的范围内抵扣）。

如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费（原告起诉）减半收取7575元，由被告嘉兴市鹿都房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。第三人起诉部分的案件受理费减半收取7282元，由原告嘉兴市春晓园艺工程有限公司负担4000元，第三人牟冬菊负担3282元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　余锦明

二〇一四年三月十七日

书记员　　费　丁

附页

1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，款汇：嘉兴市财政局财政专户，帐号39×××79，开户行农业银行嘉兴分行（具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准）。

逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。

2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。