***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣07民终1579号

上诉人（原审原告）:***，男，1969年5月9日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：巫健洲，于都县贡江法律服务所法律工作者，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月5日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：彭俊斌，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：陈国华，男，1970年8月15日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：李力军，江西锐泓律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：罗小伟，男，1967年8月16日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：严长蓬，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：于都县天元建筑安装工程有限公司。住所地：于都县贡江镇长征西路建设大厦九楼。

法定代表人：林润元，公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈小文，江西律嘉律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：胡地福，男，1956年3月10日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：申素娜，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人陈国华、罗小伟、于都县天元建筑安装工程有限公司（以下简称天元公司）、胡地福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服于都县人民法院（2015）于民一初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人巫健洲，上诉人***及其委托诉讼代理人彭俊斌，被上诉人陈国华及其委托诉讼代理人李力军，被上诉人罗小伟的委托诉讼代理人严长蓬，被上诉人于都县天元建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人陈小文，被上诉人胡地福的委托诉讼代理人申素娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销一审判决，改判***不承担责任，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：***作为打工仔，只能按照雇主的要求去完成任务。安全设施是雇主的事情，不是雇员的事情。一审法院判决错误。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费由对方负担。事实和理由：1.***与陈国华是承包关系，而不是租赁关系。***将模板工程以65元每平方米分包给陈国华，陈国华又承包给罗小伟，***系罗小伟雇请的模板工人。2.于都县实验二中学生公寓楼系胡地福借用天元公司名义承揽的工程，***不是总承包人，胡地福、天元公司应承担责任。3.雇主罗小伟应承担主要责任，***自己也应承担一定责任。

被上诉人陈国华辩称，本案模板安装事务是***直接分包给罗小伟而非陈国华。陈国华只是出租人，不应承担责任。

被上诉人罗小伟辩称，应驳回上诉。

被上诉人天元公司辩称，1.天元公司不是适格的被上诉人。2.天元公司不是必要的共同（原审被告）被上诉人。3.天元公司从来没有违法记录。4.***不同意追加天元公司为被告是正确的。

被上诉人胡地福辩称，胡地福不是本案主体工程承包人，未借天元公司名义承包主体工程，仅承包门窗内墙等。胡地福只是介绍***与校方认识的中间人。

上诉人***向一审法院起诉请求：请求三被告连带赔偿残疾赔偿金243090元、误工费22314.66元、护理费14170.31元、住院伙食补助费5150元、营养费9650元、交通费1000元、后续治疗费10000元、外固定支架费3300元、精神抚慰金25000元、抚养费15142元和22713元、鉴定费700元，合计369562.7元。

一审法院认定事实：于都县第二实验中学学生公寓续建工程位于实验二中校园内,由被告***承揽该公寓土建部分后,邀请被告罗小伟和陈国华为其安装模板，被告陈国华出租模板，被告罗小伟召集人员进行安装。安装模板报酬按其面积计算，由被告***向被告罗小伟支付，其他模板安装工的工资再由被告罗小伟按工时分发。2015年5月27日，原告等人为了将模板搬运到第二层进行安装，由被告***安排人员在二楼安装了一台三角吊机。原告***根据被告罗小伟的安排，在二楼操作三角吊机将模板从地面吊运至二楼楼面。11时许，原告***要求被告罗小伟捆绑模板吊运。被告罗小伟遂使用绑带捆绑模板起吊。在模板被吊运至约一米高度时，由于捆绑模板的绳索崩断，导致三角吊机失控，原告***自二层楼面坠落至地面，由此受伤。原告受伤后，被送到于都县中医院抢救治疗，诊断为重度颅脑外伤、肋骨骨折等。自事发当日至9月10在该院治疗，支出医疗费80124.9元，其中被告罗小伟支付了6000元，被告***垫付74124.9元。出院医嘱建议休息3个月，住院危重期间陪护2人以上，加强营养等。10月23日，经于都中立司法鉴定中心评定构成六级伤残，支出鉴定费700元。被告***不服上述鉴定结论，申请重新鉴定。经委托，江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残情况进行重新鉴定，评定原告伤残等级为六级，不需要后续治疗费。被告***支出鉴定费1400元。另查明：原告的父亲李师华（1949年12月生）、母亲张兰秀（1951年3月生）生育子女三人，原告与其妻严满娣生育李文康（已成年）、李文珍（2001年8月生）。

一审法院认为，原告***在提供劳务过程中遭受人身损害，应由劳务双方根据各自的过错承担相应的责任。被告***承担公寓土建工程后，经与被告陈国华和罗小伟商议，确定租用被告陈国华的模板，由被告罗小伟召集人员安装，原告和被告罗小伟等属完成其指示范围内的模板安装的劳务活动，被告***有权控制其劳务活动并从中受益，显然被告***为接受劳务方。被告***作为接受劳务方，未尽安全保障之职责，监督管理失察，对原告在提供劳务过程中负有主要过错，对其因伤致残应负主要赔偿之责。同时，原告未尽必要的安全注意义务，操作不当,自身存在过失，应承担与其过错相适应的责任，分担相关损失。被告陈国华提供模板，从被告***处获取模板出租之利益，不符合承揽关系的特征,亦非劳务接收方，故被告陈国华关于其属于出租模板的主张予以采纳。被告罗小伟与被告***、陈国华商定模板安装事宜，仅召集原告等一同安装并分发相关报酬，在卷证据无法证明其从中牟利或直接接受原告等人的劳务，因此可判定其同属劳务提供方，由其承担本案民事责任理据不足，不予支持，但其已支付6000元之医疗费，予以确认。在卷证据无法证明被告天元公司和胡地福与原告人身损害之间存在过错，原告也未主张，故相关诉求不予理涉。据此，依照相关规定，核定原告的损失为：1.医疗费80124.9元（其中被告罗小伟支付了6000元，被告***支付74124.9元）；后续治疗费无依据故不予支持；2.误工费22314.66元（193天×115.62元/天），含住院103天和医嘱休息期3个月；3.护理费14170.31元（117.11元/天×103天+18天），其中危重期18天由两人护理；4.住院伙食补助费2060元（20元/天×103天）；5.营养费2060元（20元/天×103天）；6.交通费1000元；7.残疾赔偿金243090元（24309元/年×20年×50%）；8.被扶养人生活费90851.97元：李师华35331.33元（15142元/年×14年×50%÷3）、张兰秀40378.67元（15142元/年×16年×50%÷3）、被抚养人李文珍生活费15142元（15142元/年×4年×50%÷2）；9.精神抚慰金15000元；10.鉴定费700元。外固定支架费非正式票据不予支持。上述款项合计471371.84元，由被告***赔偿70%计329960.29元（已付74124.9元）；其余损失由原告***自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告***因本案受伤致残的各项损失合计471371.84元，由被告***赔偿70%计329960.29元（扣除已付款74124.9元，尚应支付255835.39元），其余损失由原告***自负；二、驳回原告***的其他诉讼请求。上述款项，应于本判决生效后30日内履行完毕。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2448元，由被告***负担2000元，原告***负担448元。

二审中，上诉人***提供的2014年12月20日《建筑工程施工合同》，可以证明天元公司承包了于都实验二中的学生公寓续建工程；提供的2016年8月23日《协调书》，其中于都实验二中和***签了字，可以证明双方协商的情况。二审中，罗小伟陈述，***及其他模板工人的工资与罗小伟之间按小时计算，而罗小伟与***之间是按完成模板安装的面积计算，结合二审中***提供的手机通话录音、结算单等证据，可以证实***与罗小伟之间存在模板安装的承揽关系（罗小伟为承揽人），罗小伟与***之间存在雇佣关系（罗小伟为雇主）。二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，根据查明的事实，罗小伟作为***的雇主，在安排***操作吊机时，未使用安全的工具设备，未尽安全管理义务，对事故的发生应承担适当的责任，本院酌定其责任比例为30%。***作为工程土建部分的承包人，对其承包的施工活动有安全管理的义务，对本案事故应承担相应的责任，但一审确定的责任比例偏高，本院酌情调整为40%。***是雇员，在从事雇佣活动中应充分注意自身安全，对本案事故的发生应承担一定的责任。在一、二审中，***均明确表示不同意追加天元公司、胡地福为被告，应视为其放弃相关权利，***认为天元公司、胡地福应承担本案责任的意见本院不予支持。陈国华只是向罗小伟出租模板，对本案损害后果没有过错，不应承担责任。综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销于都县人民法院（2015）于民一初字第1121号民事判决第二项；

二、变更于都县人民法院（2015）于民一初字第1121号民事判决第一项为：上诉人***因本案受伤致残的各项损失合计471371.84元，由上诉人***赔偿40%即188548.74元，扣除已付74124.9元，还应支付114423.8元；由被上诉人罗小伟赔偿30%即141411.55元，扣除已付6000元，还应支付135411.6元。前述款项，限在本判决生效后三十日内付清；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2448元，二审案件受理费2558元，合计5006元，由上诉人***负担1502元，由上诉人***负担2002元，由被上诉人罗小伟负担1502元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　鸿

审　判　员　　宋玉玲

审　判　员　　沈象筠

二〇一七年八月一日

代理书记员　　刘　琪