广州市成鑫温室设备有限公司与福建新世景园艺有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0104民初17626号

原告：广州市**温室设备有限公司，住所地广州市荔湾区芳村龙溪大道以南，西南高速以西花卉博览园科技示范区自编艺林东街7号。

法定代表人：符武明，总经理。

委托诉讼代理人：徐丽娟，广东润科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康乐，广东润科律师事务所律师。

被告：福建新世景园艺有限公司，住所地福清市海口镇南厝村，现下落不明。

法定代表人：陈灿道。

被告：***，男，1976年6月9日出生，香港居民，现下落不明。

被告：福州新奥生物技术有限公司，住所地福建省福清市镜洋镇福建农业职业技术学院兰花园综合楼，现下落不明。

法定代表人：***。

原告广州市**温室设备有限公司与被告福建新世景园艺有限公司（以下简称新世景公司）、***、福州新奥生物技术有限公司（以下简称新奥公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐丽娟、康乐到庭参加诉讼。三被告经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期限届满后没有到庭应诉，本院依法作缺席开庭审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告新世景公司向原告支付工程款256761.2元及逾期付款违约金暂计193854.7元（以256761.2元为本金，自2015年2月12日起按日利率万分之五计收，暂计至2019年4月21日为193854元）；2、被告***、新奥公司对被告新世景公司的上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用、财保费用由三被告承担。事实和理由：被告***以其亲戚或自己入股等形式成立了被告新世景公司、新奥公司等10余家公司。2012-2013年期间，被告***以其名下其他公司等名义分别与原告签订了多份合同，委托原告新建大棚温室等。2014年12月12日，被告***以被告新世景公司名义与原告签订《福建新世景园艺有限公司32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程合同书》，并附《施工合同预算表》、设计图纸及相关施工配套文件，被告***在代表签字处签字。上述合同约定原告为被告新世景公司进行温室工程建设，工程地点在福清市农校内，施工面积32米X28米，6米X20米+6米X16米温室2栋，工程内容包括活动外遮阳、棚架部分、风机水帘降温系统、控制电路等，承包方式为原告包施工，工程造价为256761.2元，不含施工现场所用的水电费、税金及报价中不含的部分，工期为合同签订之日起60个工作日等。合同签订后，原告按期保质完成了合同约定的事宜，但被告新世景公司、***截止工程完工分文未付。原告多次向被告***催款，被告***虽陆续支付了部分前期合同的工程款，但涉案合同的工程款分文未付。

原告在福建农校内新建温室大棚时，了解到被告***在农校内使用的是被告新奥公司对外经营，且被告新世景公司、新奥公司的经营范围一致、工作人员亦是同一批，被告新奥公司的注册地址及实际经营地址均在原告搭建的温室大棚所在地。原告将大棚建好后，被告***安排被告新奥公司负责种植花卉并销售。因被告***将被告新世景公司的资产转移至被告新奥公司，导致被告新世景公司资产流失，严重损害了原告的债权，故请求法院支持原告的诉请。

原告为证实其诉讼请求，向本院提供如下证据：

《福建新世景园艺有限公司32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程合同书》；

短信聊天记录（为复印件）；

微信聊天记录（为复印件）；

符武明的中国农业银行个人客户收付款回单（为复印件）；

福州高达生物工程有限公司的企业信用信息公示报告；

福建新世景园艺有限公司的企业信用信息公示报告；

福清市新奥生物技术有限公司的企业信用信息公示报告；

32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程现场照片（为打印件）；

欠款对账单（为复印件）；

2013年至2014年三明怡达农业发展有限公司与原告业务往来转账记录。

被告新世景公司、***、新奥公司未答辩，亦未向本院提供证据。

经审理查明：原告系成立于2007年11月21日的有限责任公司，经营范围为批发业。被告新世景公司系成立于1999年5月11日的有限责任公司，经营范围为各种花卉、苗木、盆景精包装等；股东为陈泽荷、陈灿耿。被告新奥公司系成立于2012年2月14日的有限责任公司，经营范围为花卉新品种研发、种植、销售等；股东为陈江泗、陈芳。

2014年12月12日，原告（为施工单位，乙方）与被告新世景公司（为建设单位，甲方）签订一份《福建新世景园艺有限公司32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程合同书》，其中约定：“乙方为甲方进行32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程；地点为福清市农校内，施工面积为32米X28米，6米X20米+6米X16米温室2栋，工程内容包括活动外遮阳、活动内遮阳、棚架部分、风机水帘降温系统、控制电路，不包括水帘水池和温室的外电源线；承包方式为乙方包施工（包预算表内的材料、包安装、包工程质量）；工程造价为189302.3元+67458.9元=256761.2元，不含施工现场所用的水电费、税金及报价中不含的部分；工期为本合同签订后收到材料备用金之日起60个工作日（备料7天，安装53天）；质量符合设计要求，施工组织合理、施工细致、美观大方，与周边环境协调；付款方式：合同签订之日起5日内，甲方支付乙方总工程款的35%共89866.42元作为工程材料备用金；乙方人员和材料进场、开始施工之日起5日内，甲方支付乙方工程款的30%共77028.36元；工程竣工验收之日起5日内，甲方再支付乙方总工程款的30%共77028.36元；剩余的5%工程款共12838.06元作为工程质量保证金，竣工验收后一年之内，如发生因工程质量问题引起的故障，乙方无偿为甲方提供维修服务；工程保证金应在竣工验收当日一年之后的同日付与乙方；甲方应在接到乙方竣工验收通知后3天内组织验收，工程验收时按双方确认的设计图纸和变更内容为验收标准，验收通过甲方应出具验收证明书；本工程的工程造价、追加工程合同价款经双方核实汇总后作为本工程的最终结算价款；甲方无偿提供乙方员工住宿场地、及在施工现场生活所必需的水电；甲方应按时支付乙方每期工程款；乙方负责在签订合同后并收到工程款20天内组织员工与材料进场施工，并按期完工；负责严格按图纸与报价内容施工；违约责任：甲方若逾期支付工程进度款的，逾期期间，应按合同总造价金额以每日千分之一计息补偿乙方作违约金，违约金最高限额为合同总价的10%；乙方若未能按设计施工及时完成本工程项目，逾期期间，则应按合同总造价金额以日利率千分之一计息补偿给甲方作违约金，违约金最高限额为合同总价的10%；本合同未尽事宜及施工过程中如有补充项目，以双方协商解决，无法协商解决的，以乙方所在地人民法院诉讼解决；本合同自双方代表人签字盖章后生效等”。被告***在上述合同“甲方代表签字”处签名。上述合同附件包括《温室预算表》及《温室效果图》，其中《温室预算表》详细列明了各构件名称、规格、数量、单价等，2栋温室工程预算造价分别合计为189302.3元、67458.9元。

上述合同签订后，原告依约于2014年12月12日到被告新世景公司指定的工程地点即福清市农校内进场施工，搭建了一栋32米X28米及一栋6米X20米+6米X16米的温室工程。原告主张涉案温室工程已于2015年2月11日竣工并交付给被告新世景公司使用，双方当时并未办理验收、交接手续；原告同时提交了涉案温室工程的现场照片予以证明。

根据原告提交的证据9，其中显示：2016年7月19日，原告与被告***共同确认“一、自2014年1月20日至2016年6月1日对账如下：1、2014年1月20日日之前同陈总对账欠713889.14元；2、2014年1月20日日之前同陈总对账少算多做苗床51354.5元；3、2013年12月24日龙富同余总对账欠129911元；4、2014年10月8日三明怡达同陈总签合同一份576000元；5、2014年12月3日新世景（南厝）同陈总签合同一份264000元；6、2014年10月15日新世景（南厝）同陈总签合同一份202939元；7、2014年12月11日（农校）同陈总签合同一份256761.2元；8、2015-12-10同檀宝林签合同一份，-6600元；9、2016-7-19确认扣除郑龙超借支，-9000元；10、2016-7-29确认扣除已扣工程款，-16456元；以上总合计2201454.84元（为总欠款），合计2162798.84元；二、自2014年1月20日至2015年12月9日收款记录如下：1、2014年1月20日，100000元；2、2014年1月29日，50000元；3、2014年1月25日，20000元；4、2014年2月21日，50000元；5、2014年3月4日，50000元；6、2014年6月14日，22000元；7、2014年7月12日，15000元；8、2015年3月18日，50000元；9、2015年4月10日，30000元；10、2015年2月10日，50000元；11、2015年2月17日，80000元；12、2014-12-25,80000元；13、2015-1-14,82500元；14、2016-2-5,10000元；以上合计689500元，合计689500；总结以上：总欠款2162798.84元-已收689500=1473299.84元（2016年7月19号）”。庭审中，原告表示：原、被告的上述对账表证明涉案合同的金额为264000元，而被告***在2014年1月20日至2016年2月5日所支付的14笔费用共计689500元，已扣除被告***在涉案工程前所拖欠的款项，即上述对账表中所显示的第1、2、3项中的部分款项，涉案合同（即上述对账表所显示的第5项）并未收到任何款项。

之后，被告新世景公司至今没有支付涉案温室工程的工程款给原告，原告遂诉至本院。

诉讼过程中，原告主张被告***曾表示愿意以其个人财产偿还涉案工程款，应视为债的加入，故要求被告***承担连带清偿责任；原告同时提交了微信号为×××、昵称为137××××3436**温室（老符）与微信号为×××、昵称为gengdaoli日怡***、电话号码为138××××1955的微信聊天记录（均为复印件）予以证明，但原告至今未能登录微信展示上述微信聊天记录。

根据原告提交的上述微信聊天记录复印件，其中显示：①2015年12月7日，原告发出信息“陈总您好！我现在已把我两确认的对账单复印给你黄出纳了。叫她同你会计一起自我们签名日期到现在所发生的业务往来先理清楚，约明天大家再聚合签名确认。请你作出安排”；日怡陈总138××××1955于同日14:21回复“后天，过来，明天要陪客人”；②2015年12月9日15:32，原告发出信息“陈总您好！说好今天又玩我一天。我已把龙富、郑龙超全部召集来同你对账而你又不来…明天最好是上午好吗？打击约好一次性确认，不要耽误时间”；日怡陈总138××××1955于同日15:34回复“下午”；③2016年2月1日17:51，原告发出信息“陈总，今年花卖得好要转点钱”；日怡陈总138××××1955于同日18:01回复“会的”；④216年2月4日18:55，原告发出信息“陈总你好！能安排几万？”日怡陈总138××××1955则立即回复称“落实中”；⑤2017年1月17日21:57，原告发出信息“陈总您好！你答应付二十万哪天才付？”；日怡陈总138××××1955于2017年1月20日11:33回复“安排钱啦”；⑥2018年9月18日21:37，原告发出信息“陈总您好！转5000元开生活吧”；日怡陈总138××××1955于2018年9月19日09:10回复“过一阵”；⑦2018年11月9日13:23，原告发出信息“陈总您好！叫你安排部分钱给我吃饭用吧”；日怡陈总138××××1955于2018年11月9日13:53回复“最近没款”；⑧2019年，原告发出信息“陈总，我今晚已到福清，约你明天中午见个面，把财务给对清楚，因你还支付了几笔款要扣除”；日怡陈总138××××1955回复“我人在出差中”；原告回复“你安排财务与我对接即可”；日怡陈总138××××1955回复“老符，我付你的款，都是我付的，没有帐。你减一下就行”；原告回复“陈总，从2016年7月以后到去年一共给我转来2万元，16年欠我1473299元，你确认下”；日怡陈总138××××1955回复“之前的单在那？”；原告回复“这个你要问你的账务了，请尽快落实。我这里有一份，你若认为我这份可用的话，我可以把它给你”；日怡陈总138××××1955回复“不用了”；原告再问“这笔款你打算怎么样付，还要拖多久”；日怡陈总138××××1955回复“你应该知道公司的状况，我只能尽最大努力解决公司历史遗留问题”等。

原告主张被告新世景公司、新奥公司的经营范围一致，工作人员亦是同一批，被告新奥公司注册地址及实际经营地址均在原告搭建的温室大棚所在地；且被告***将被告新世景公司的资产转移至被告新奥公司，导致被告新世景公司资产流失，故要求被告新奥公司对被告新世景公司的上述债务承担连带清偿责任；原告同时提交了被告新世景公司、新奥公司的企业信用信息公示报告予以证明。

庭审中，原告当庭明确其主动调整违约金标准，要求按每日万分之五计收；另合同约定违约金最高限额为合同总价的10%，但被告因违约给原告造成的损失远远超过了合同总价的10%，故根据合同法第114条规定请求法院按日利率万分之五计息。

本院认为：被告***为香港特别行政区居民，本案为涉港承揽合同纠纷，应参照涉外案件处理。鉴于原、被告对处理争议所适用的法律未作选择，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因原告及被告新世景公司、新奥公司的住所地、本案合同签订地、履行地均在我国内地，依照最密切联系原则，本院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。

原告与被告新世景公司在自愿基础上签订的《福建新世景园艺有限公司32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程合同书》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的，对双方当事人均具有约束力，双方均应自觉履行。原告已依约到被告新世景公司指定的工程地点进场施工，并搭建涉案32米X28米及6米X20米+6米X16米的温室工程交付给被告新世景公司公司使用，且被告新世景公司对此并无提出异议，现距涉案温室工程竣工之日（即2015年2月11日）已达四年多之久，被告新世景公司对涉案工程质量问题亦无提出异议，原告据此要求被告新世景公司支付拖欠的工程款256761.2元，合法有理，亦符合合同的约定，本院对此予以支持。

因被告新世景公司未能依约按期支付涉案工程款，已构成违约，理应承担相应的违约责任，原告据此要求被告新世景公司从涉案温室工程竣工之次日（即2015年2月12日）起计付逾期付款违约金，理由成立，亦符合双方合同的约定，本院对此亦予以接纳。

关于逾期付款违约金标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。涉案合同约定逾期支付按合同总造价金额以日利率千分之一计算违约金，因被告新世景公司逾期付款所造成原告的损失主要为利息损失，该违约金标准过分高于造成的损失，原告主动请求予以减少是适宜的；另合同约定违约金最高限额为合同总价的10%，该限额亦低于造成的损失，原告请求法院予以增加，是合理的；综上，本院根据公平合理的原则，酌情调整该逾期付款违约金标准为按照同期延付金额分别参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（2019年8月20日前）及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（自2019年8月20日起）的标准计付。原告要求调整要求按每日万分之五计付，理由不成立，本院对此不予接纳。

关于原告要求被告***、新奥公司承担连带清偿责任问题。原告以被告***曾表示愿意以其个人财产偿还涉案工程款，应视为债的加入为由要求被告***承担连带清偿责任，但原告仅提交了微信聊天记录的复印件，不足以证实其上述主张，原告对此应承担举证不能的法律后果，故本院对原告的上述主张不予采信。另原告主张被告新世景公司、新奥公司的经营范围一致，工作人员亦是同一批，被告新奥公司的注册地址及实际经营地址均在原告搭建的大棚内，被告***将被告新世景公司转移至被告新奥公司，导致被告新世景公司资产流失；但原告仅提交了被告新世景公司、新奥公司的企业信用信息公示报告，亦不足以证明其上述主张，且被告新奥公司并非涉案《福建新世景园艺有限公司32米X28米，6米X20米+6米X16米温室工程合同书》的相对一方，故本院对原告的上述主张亦不予采信。原告的上述主张理由均不成立，故本院对此均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告福建新世景园艺有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，清付拖欠的工程款256761.2元给原告广州市**温室设备有限公司。

二、被告福建新世景园艺有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，清付从2015年2月12日起至实际清付之日止的逾期付款延付金（其中以243923.14元为基数，从2015年2月12日起至2016年2月11日止，参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；以256761.2元为基数，从2016年2月12日起至2019年8月19日止，参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；从2019年8月20日起，则参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）给原告广州市**温室设备有限公司。

三、驳回原告广州市**温室设备有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8059元，由原告广州市**温室设备有限公司承担2400元，被告福建新世景园艺有限公司承担5659元。

如不服本判决，原告、被告福建新世景园艺有限公司、福州新奥生物技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告***可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起七日内按不服本判决部分的上诉请求数额为标准计，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　徐晓红

人民陪审员　　程　瑜

人民陪审员　　程君玉

二〇一九年十一月二十九日

法官助理刘斌

法庭记录谢佩桦