凤城市第三建筑工程有限公司、辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司与凤城市鑫兴机械有限公司、刘天成建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终386号 上诉人（原审原告）：凤城市第三建筑工程有限公司，住所地凤城市阳光新城13-1-A1。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司，住所地凤城市现代产业园区二龙工业园B区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凤城市鑫兴机械有限公司，住所地凤城市现代产业园区二龙工业园中心园B区。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：刘天成，男，1958年2月3日出生，满族，住凤城市。 两名被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 两名被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 上诉人凤城市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与上诉人辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司（以下简称神龙公司）及被上诉人凤城市鑫兴机械有限公司（以下简称鑫兴公司）、刘天成建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2021）辽0682民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人***，上诉人神龙公司及被上诉人鑫兴公司、刘天成的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：一、撤销辽宁省凤城市人民法院(2021)辽0682民初4041号民事判决第一项，增判神龙公司支付三建公司工程款577197.32元(利息自2014年7月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照中国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4倍计算至**之日止)。二、诉讼费由神龙公司承担。事实与理由：本案一审将维修费577197.32元抵顶工程款明显错误，属于一事再理。工程验收后，双方经过严格清算，在清算过程中少算30万元，已作为维修款，可是神龙公司在三建公司索要工程款时无理抵赖，再次索要维修费，因未保存证据，神龙公司起诉三建公司，经过一、二审判决，三建公司败诉承担维修费577197.32元，神龙公司依据生效判决现已申请法院强制执行，可见，一审法院用另案生效判决且已经申请强制执行案件与本案相互抵顶，明显一事再理。本案一审没有依法充分保护三建公司合法权益：三建公司与鑫兴公司在签订还款计划时，明确约定：如果违约，按当月应还款额3%加罚。可见双方约定不违反法律规定，应当依法履行，三建公司考虑对方经济困难，按年15.4%主***应当依法有据，一审法院按银行同期利息计算，明显侵害三建公司合法权益，同时违背双方签订还款计划约定。基于上述事实及理由，请求二审法院依法支持三建公司的上诉请求。 神龙公司辩称，一审认定维修费抵顶工程款正确，首先还款协议第六条约定，三建公司将施工项目验收并对验收不合格项修复达标，保证合格工程交给鑫兴公司，如果拖延视为违约。然而截至目前三建公司对于工程质量问题，既未修复又未支付修复费用，仍处于违约状态，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一第12条及合同法第99条，至少抵顶2017辽06民终1719号确定的维修费用抵顶工程款，因此，对于维修费用抵顶工程款事宜一审认定事实清楚，适用法律正确。一审未按高额计算利息正确，如前所述，三建公司未按协议约定进行维修，构成违约，本案系其违约在先，就不应当支付高额利息，其次，三建公司在起诉时所主***，而利息只能支持同期贷款利率，超出部分是违约责任，在三建公司明确放弃违约责任情况下，按照同期贷款利率计算正确，请求驳回三建公司上诉请求。 鑫兴公司、刘天成辩称，同意神龙公司的意见。 神龙公司上诉请求：一、依法改判本金部分减少51958元，即改判神龙公司向三建公司支付工程款241244.68元及利息(利息自2018年6月27日起按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止)。二、一、二审诉讼费用全部由神龙公司承担。事实与理由：一、一审判决抵销的金额错误，对于神龙公司为实现债权所产生的费用、债权利息等亦应当一并抵销。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)43.【抵销】明确：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。而(2017)辽06民终1719号民事判决书中，不仅判决三建公司向神龙公司支付维修费用577197.32元，还应确定三建公司需承担一审案件受理费6348元，二审案件受理费7140元，鉴定费38470元，合计51958元；如果未按该判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。因此，一审法院仅抵销主债务错误，应当将神龙公司为实现债权支出的51958元及三建公司应当承担的加倍支付履行期间的债务利息一并抵销。二、一审法院认定利息起算点错误，三建公司违约在先，在违约行为持续的情况下，不应判决神龙公司承担利息。一审判决已经认定系三建公司违约在先，就不应当自2014年7月30日支付利息。事实上，《还款计划》第三条明确“从还完363000第二个月30号再还给伍万元即没有30号还施工方伍万元直至结清。”也就是说《还款计划》对于各个月应付款是有明确约定的。第六条明确约定“乙方必须组织有关方面，将所施工项目验收，验收不合格项，由乙方在规定时间内修复达标，保证合格工程交给甲方。如果拖延视为违约。”也就是说，神龙公司支付工程款的同时需要三建公司交付合格工程。而神龙公司起初系按照该计划于2013年12月26日支付363000元，2014年1月25日支付50000元，2014年3月2日支付50000元，甚至于2014年4月9日一次性支付190000元。然而，从(2015)**初字第03623号及(2017)辽06民终1719号来看，从2014年春季开始三建公司就开始对案涉工程进行维修，直至2014年9月14日，因案涉工程存在质量问题，神龙公司向三建公司发出《建设工程质保期内质量问题维修通知》，维修期间将停止按2013年11月16日签订的还款计划支付剩余工程款。然而，直至一审法院认定抵顶时，三建公司亦未进行维修。故本案始终系三建公司违约在先，欠款金额系在(2017)辽06民终1719号作出之日才确定，利息计算应当也最多应当在该二审判决作出之日即2018年6月27日起计算利息。假使贵院对上诉人前述观点并不认可，那么《还款计划》对还款的规定系按各月偿还伍万元，一审法院也不应直接按照2014年7月30日认定，而是应当分段认定。三、《还款协议》关于违约金的计算存在歧义，应当系按照最终抵销后的欠款金额加罚3%。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 三建公司辩称，一审认定维修费已经在凤城法院申请执行，所以本案一审判令抵销错误，所以谈不上金额的对错，我方已经就该抵销错误提起上诉。 鑫兴公司、刘天成辩称，认同神龙公司的上诉请求。 三建公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告神***分公司、鑫兴公司立即给付原告工程款及违约金1674600元；二、依法判令被告刘天成对被告神***分公司、鑫兴公司给付原告工程款及违约金承担连带给付责任；三、诉讼费由各被告承担。庭审中变更第二项诉讼请求为请求被告给付工程款870400元及利息982971元，合计1853371元，利息自2014年7月30日至实际给付之日止，按一年期银行利率四倍计算，暂计到2021年11月31日，请求将违约金变更为利息。 一审法院认定事实：原告三建公司认可该公司承建神***分公司厂房、办公综合楼过程中，**家系项目经理，全权代表公司办理一切事宜。本案原、被告及**家本人均不申请作为本案第三人参加诉讼。2011年9月9日，三建公司与神***分公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为生产车间、办公楼工程，合同价款10186186.54元。工程款支付方式为转账，按工程形象进度拨款等。2012年7月2日，原告**家与神***分公司法定代表人***签订《工程承包合同》，工程名称为鑫兴机械厂房和鑫兴机械厂综合楼，合同总价5034000元。2012年11月30日，原告与被告再次签订了一份《协议》，约定双方开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2013年5月26日，合同价款为4863353.28元。该工程实际于2012年12月工程竣工。被告随即交付给原告。2013年1月6日，该两项工程经验收合格。该项工程的监理方为凤城市建设工程监理有限责任公司，设计单位为丹东商业建筑设计院有限公司。工程交付使用后，被告认为工程质量存在问题需要进行维修，神***分公司单位负责人***与工程项目负责人**家于2013年7月12日签订了一份合同，约定：房屋漏水委托第三方进行维修，发生的费用**工方承担。2013年11月16日，被告鑫兴公司作为甲方与**家作为乙方签订《还款计划》，约定：一、在签署还款计划后，乙方必须在3天内将施工档案交给甲方。二、甲方抵押贷款后，贷款到位即还给乙方363000元。三、从还完363000元后第二个月月30号再还给5万元(即每月30号还给施工方5万元直至**)。四、欠款总额为1523400元。五、甲方如果违约，按当月应还款额3%加罚。六、乙方必须组织有关方面，将所施工项目验收，验收不合格项，由乙方在规定时间内修复达标，保证合格工程交给甲方。如果托延视为违约。七、甲乙双方要认真履行本协议承担自己应承担的责任和义务。甲方：***签字，乙方**家签字。同日，被告鑫兴公司出具1523400元工程款欠据一张，担保人刘天成。协议签订后，被告于2013年12月26日支付**家363000元，2014年1月25日支付50000元，2014年3月2日支付50000元，2014年4月9日支付190000元，同时注明：3月30日、4月30日、5月30日、6月30日，6月30日还有10000元整没还，总计还款653000元，尚欠870400元未还。协议签订后，原告未按协议约定对存在的工程质量问题进行维修。2014年9月14日，被告就工程出现的质量问题向施工方发函，内容为：一、房屋建筑的地基基础工程和主体结构存在地基、墙体、地面下沉裂纹，主体结合部断裂等质量问题；二、房屋防水工程、房间外墙面存在裂缝、脱落等质量问题；三、厂房、办公楼外墙面水泥存在裂缝、脱落等质量问题；四、车间墙角线存在脱落及裂纹等质量问题；五、给水、排水管道、室内地沟存在进水等质量问题。要求施工方在20日内完成维修问题。逾期将聘请其他公司维修，发生的费用从质保金和剩余的工程款中扣除。2015年5月6日，三建公司接到神***公司的维修通知后，做出了《关于辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司生产车间、办公楼工程质量问题维修计划方案》，双方就维修问题未能协商一致。2015年10月12日，神***分公司起诉三建公司请求三建公司承担修复生产车间、办公楼的合理费用，赔偿停产损失共计2245883.86元。诉讼中，根据神***分公司的申请，法院委托司法鉴定机构对工程质量进行司法鉴定，该院判决三建公司支付神***分公司修复费用400000元。神***分公司不服提出上诉，丹东市中级人民法院于2018年6月17日做出(2017)辽06民终1719号民事判决书，判决三建公司支付神***分公司修复费用577197.32元。2015年，原告**家起诉被告鑫兴公司、神***分公司建设工程施工合同纠纷一案，请求被告给付工程款970000元，该院于2016年4月14日做出(2015)**初字第03634号民事裁定书，驳回**家的起诉。2018年，原告**家起诉被告鑫兴公司、刘天成建设工程施工合同纠纷一案，请求被告给付欠款、违约金及利息779527元，该院于2018年9月17日做出(2018)辽0682民初3043号民事裁定书，驳回**家的起诉。2020年，原告三建公司起诉被告神***分公司、刘天成建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年12月28日向该院提出撤诉申请，该院于2020年12月28日做出(2020)辽0682民初3076号民事裁定书，准许三建公司撤回起诉。 一审法院认为，原告三建公司与被告之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、被告鑫兴公司与**家签订《还款计划》、被告鑫兴公司出具的欠据，均是当事人真实意思表示，应确认合法有效，对合同当事人具有约束力。本案三建公司按照施工合同的约定，完成工程并交付使用，被告神***分公司应当按照施工合同的约定，及时给付工程款。被告鑫兴公司与**家签订还款协议并出具欠据，属于债务的加入，自愿与神***分公司共同成为责任主体，亦应按合同的约定承担还款责任。被告刘天成作为担保人，因被告未履行还款义务，亦应承担连带给付责任。在承担给付责任后，有权向被告神***分公司、鑫兴公司追偿，对原告的诉讼请求，该院予以支持。被告主***东市中级人民法院生效判决确认的原告应给付被告修复费用予以抵销，原告认为两起诉讼案件原、被告主体不同，不同意予以抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，被告主张抵销的维修款，就是本案工程发生的维修费用，与本案所涉工程为同一标的，两起案件的当事人三建公司与神***分公司均为案件的原、被告，在本案中，原告***公司、刘天成主张权利为本案被告，目的是为了维护原告权益的实现，并不存在法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，被告主张抵销权的观点成立，原告的主张不符合法律规定，该院不予采信。对被告主***费用577197.32元予以抵销，被告尚欠工程款293202.68元。 关于原告三建公司请求自2014年7月30日至实际付款之日止按一年期银行利率四倍计算利息，本案协议中约定了违约金的计算标准。被告鑫兴公司与案外人**家签订协议时约定“从还完363000元后第二个月30号还给施工方5万元直至**。如果违约，按当月应还款额3%加罚。施工方必须组织有关方面，将所施工项目验收，验收不合格项，**工方在规定时间内修复达标，保证合格工程交给使用方。如果托延视为违约。”双方达成的协议，既要求发包方给付工程款同时，又要求施工方履行维修义务，是一个双务协议。被告按照协议约定给付工程款后，原告没有履行维修的义务，违约在先。被告对原告工程质量问题提出书面维修意见后，双方仍未达成协议，原告提起诉讼，在诉讼中经司法鉴定部门鉴定工程存在质量问题，丹东市中级人民法院生效的判决对事实予以了确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”本案原告承建的工程存在质量问题，原告拒绝修理，被告可以减少工程款的支付，故利息的损失应以工程款293202.68元为基数从2014年7月30日开始计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，国家自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，从2019年8月20日至**之日止按贷款市场报价利率计息。 被告刘天成主张不应承担责任，被告鑫兴公司出具欠据上，被告刘天成为担保人，被告刘天成虽然予以否认，但不申请笔迹鉴定，该担保未约定担保期限，亦未约定担保的方式，应为连带保证责任，故对被告刘天成提出的异议，不予支持。 一审法院判决：一、被告辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司、凤城市鑫兴机械有限公司于本判决生效后十五日内支付原告凤城市第三建筑工程有限公司工程款293202.68元及利息(利息自2014年7月30日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至**之日止)；二、被告刘天成对上述给付款项承担连带给付责任，在承担保证责任后，有权向辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司、凤城市鑫兴机械有限公司追偿；三、驳回原告凤城市第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21480元，由被告辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司、凤城市鑫兴机械有限公司、刘天成承担7100元，由原告凤城市第三建筑工程有限公司承担14380元。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：一、一审判决将维修费用抵顶工程款是否正确，神龙公司为实现债权所产生的费用等应否一并抵销；二、本案的利息损失应如何计算。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，神龙公司主张从欠付工程款中扣除维修费用，该费用就是本案工程发生的维修费用，是同一标的，两起案件的当事人三建公司与神龙公司均为案件的原、被告，虽然三建公司也***公司、刘天成主张权利，目的是为了维护其权益的实现，并不存在依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，故原审判决将维修费用抵顶工程款，并无不当。由于神龙公司已经依据生效判决申请法院强制执行，其为实现债权发生的相关费用等能够在执行中解决，并不影响其权利的实现，其请求将诉讼费用扣减，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。本案中，鑫兴公司与案外人**家签订的协议约定“从还完363000元后第二个月30号还给施工方5万元直至**。如果违约，按当月应还款额3%加罚。施工方必须组织有关方面，将所施工项目验收，验收不合格项，**工方在规定时间内修复达标，保证合格工程交给使用方。如果托延视为违约。”神龙公司按照协议约定给付工程款后，三建公司没有履行维修义务，违约在先。神龙公司对工程质量问题提出书面维修意见后，双方仍未达成协议，故引起诉讼。诉讼中，经司法鉴定部门鉴定涉案工程存在质量问题，本院生效的判决对该事实予以了确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”由于三建公司承建的工程存在质量问题，又拒绝修理，神龙公司可以减少工程款的支付。因此，另案判决确定的维修费用577197.32元应从工程款中扣除，其请求支付该款项利息，本院不予支持。一审法院判决利息损失以工程款293202.68元为基数自2014年7月30日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至**之日止并无不当。三建公司主***按15.4%年计算及神龙公司主张不承担利息均没有事实和法律依据，本院不予支持。 至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。 综上所述，三建公司、神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10671元，由凤城市第三建筑工程有限公司负担9572元，由辽宁神龙实业集团有限公司鑫兴机械分公司负担1099元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月六日 法官助理　李　旭 书 记 员　王　阳