凤城市第三建筑工程有限公司、凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终466号 上诉人（原审被告）：凤城市第三建筑工程有限公司。住所地：丹东凤城市凤凰城区凤北路文华苑小区A2#楼106-2号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁精华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司。住所地：凤城市边门镇边门村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁科贤律师事务所律师。 原审被告：凤城市万和房地产开发有限责任公司。住所地：丹东凤城市凤凰城管理区凤山路78-1号福海家园B1#9层。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人凤城市第三建筑工程有限公司（以下简称凤城三建公司）与被上诉人凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司（以下简称鑫鼎混凝土公司）、原审被告凤城市万和房地产开发有限责任公司（以下简称万和房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2021）辽0682民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凤城三建公司上诉请求：一、撤销凤城市人民法院(2021)辽0682民初3206号民事判决，发回重审或依法改判上诉人给付被上诉人476387.4元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人给付被上诉人的金额应为1460210元，而不是1060210元。一审判决未查明认定上诉人给付被上诉人价值40万元房屋，被上诉人用于抵押贷款的事实，判决结果损害了案外人凤城市三杨小额贷款有限责任公司以及上诉人的合法权益。二、被上诉人违约而上诉人无违约行为，一审判决认定上诉人违约，无事实及法律依据。1、上诉人与被上诉人合同终止履行，上诉人后来与其他供应商签订预拌混凝土买卖合同，是因为被上诉人违约造成的。签订合同后，被上诉人因无资金购买原料水泥而请求上诉人提供水泥2000吨(折合价款计624000元，后冲抵合同货款)，上诉人后来与其他供应商签订合同所约定混凝土价款远远高于与上诉人签订合同约定的价款，这两项事实足以证明系被上诉人原因导致合同终止履行，上诉人才不得以与其他供应商另行签订合同。2、根据上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土供需合同》第五条第2.3项及《补充协议》、《施工协议》约定，被上诉人出具的混凝土发票税率按建筑行业税率标准执行，如出具发票税率小于建筑行业税率标准的，所发生的差额由被上诉人承担，如果被上诉人未尽到上述义务，上诉人有权不支付其余混凝土款。被上诉人未按约定提供建筑行业发票，也不同意支付差额税款，双方争议至今，故未付款系被上诉人违约行为造成的，而非上诉人违约。三、一审判决上诉人给付未付款额的20%利息，即20万元，无事实及法律依据。1、合同中约定逾期付款利息标准为同期银行贷款利率，并无“给付未付款额的20%利息”的约定；2、被上诉人诉请给付利息的标准为“利息按12%计算”而非“给付未付款额的20%利息”，判决结果超出被上诉人的诉请；3、《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。一审判决明显不符合法律规定。四、上诉人与被上诉人关于税额的约定不违反法律规定，合同关于税额的约定与混凝土定价价格相关联，被上诉人开具发票与建筑行业税率差额123612.6元应从应付款额中扣除，一审判决对于双方协议约定的被上诉人承担开具发票税率小于建筑行业税率差额部分不予支持，不符合合同约定及法律规定。五、一审判决关于律师费的处理违反法律规定。合同结算货款条款中并没有承担律师费的约定，在被上诉人没有提供律师费的相关证据的情况下，一审判决支持被上诉人律师费诉请，并告知另案诉讼，即未审判先认定，明显不符合法律规定。六、一审中被上诉人起诉主张123万元，判决支持120万元，但判决主文未支持的3万元相应诉讼费也由上诉人承担不公平。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。 被上诉人鑫鼎混凝土公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求均没有事实证据支持，应驳回其上诉请求。 原审被告万和房地产公司未进行答辩。 鑫鼎混凝土公司向一审法院起诉请求：一、被告立即给付拖欠原告货款本金100万元，及直至给付日止相关利息（利息按12%计算，至今为200000元）。律师费人民币30000元。总计1230000元；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告鑫鼎混凝土公司（乙方）与被告凤城三建公司（甲方）于2019年9月至10月间签订了《预拌混凝土供需合同》，合同内容：一、工程概况：1.2施工单位：凤城三建公司；1.3工程名称：万和盛汇4#、5#楼；1.4工程地点：东街市场院内；1.5结构形式：框架结构；1.6建筑面积：27000平方米。五、双方的权利义务（2）乙方的义务：2.3、乙方负责开具增值税发票，以建筑公司认可为准。八、结算方式：每浇筑2000立方商品混凝土对账一次，混凝土货款用房子抵顶，其余货款用现金支付，房价必须是售楼处的售楼价格。九、违约责任：（1）如果双方不按合同约定履行各自的各项义务，或发生其他使合同无法履行的，违约方承担一切责任及经济损失。（2）合同签订后，甲方中途无故解除合同或乙方中途无故解除合同，违约方承担相应律师费用。（3）若甲方未按合同规定的结算方式结算货款，乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任，自应付货款之日起按同期银行贷款利率向乙方支付所欠货款及利息的违约金，并向乙方承担延期付款余额20%的违约金，按日计算。（4）因甲方造成工程停工的，甲方必须在停工之日起二十日内，将乙方的所有商品混凝土货款结清。（5）在甲方要求的商品混凝土供应方量范围内，乙方已生产且运送到施工现场而甲方提出退货时，此部分商品混凝土视甲方已购买，甲方必须据实签收。（6）乙方在甲方按合同规定支付货款后，应据实提供给甲方各批次商品混凝土的试验报告，若甲方出现违约情况，乙方在纠纷未解决前，有权不向甲方提供商品混凝土试验报告。（7）因甲方不按合同所签订的批次量结算，促使乙方无法购进原材料继续生产乙方有权终止供应商品混凝土，在合同未解除前，不得有第三者混凝土生产厂家介入。（8）甲乙任何一方如确实因不可抗拒力的原因，不能履行本合同时，应及时通知对方不能履行或延缓履行、部分履行合同的原因或理由，本合同可以不履行、延缓履行、部分履行、并相互免于承担违约责任。（9）除本合同对有关事项已有约定外，本合同当事人，任何一方发生法定代表人、名称、住所、企业组织形式等变更、合并、分立、并购、破产，或发生标的项目抵押、转让、查封、扣押、监管、变卖、拍卖及其他可能影响本合同履行的任何事项，均应本着诚实、信用原则及时通知对方，履行告知义务，并继续履行合同规定之责任。（10）若工程因建设单位或施工单位原因，连续停工30天以上，甲方应付全额支付已供应的商品混凝土货款。合同签订后，双方按照合同的规定，履行合同。2019年11月6日，双方对账如下： 东街商城混凝土对账单 供货日期：2019年9月27-11月5 序号 价 标号 立数m³ 单价 金额 1 C15 224 240 53760 2 C15防冻早强 188 300 56400 3 C20 90 260 23400 4 C30 896 300 268800 5 C30P6 120 330 39600 6 C30P6防冻早强 1307 390 509730 7 C30防冻早强 268.5 360 96660 8 C30早强 41 330 13530 9 C35 64 340 21760 10 C40 306 380 116280 11 C40P6 18 410 7380 12 C40P6防冻早强 6 470 2820 13 M10 63 340 21420 14 M10早强 5 370 1850 15 M10防冻早强 22 400 8800 16 M5 97 280 27160 17 M7.5 36 300 10800 合计3751.5 1280150 供货单位：凤城市鑫鼎混凝土有限公司 已核对东街商城2019年11月6日** 2019年11月25日双方再次对账如下： 东街商城混凝土对账单 供货日期：2019年11/6-11/21 序 号 标号 立数m³ 单价 金额 1 C20防冻早强 2 320 640 2 C30P6 41 330 13530 3 C30P6防冻早强 1060 390 413400 4 C30防冻早强 353.5 360 127260 5 C40P6防冻早强 540 470 253800 6 C40P6防冻早强膨胀 16 500 8000 7 C40防冻早强 49 440 21560 合计2061.5 838190 供货单位：凤城市鑫鼎混凝土有限公司 **核对正确2019年11月25日 合同签订后，双方开始履行合同，原告鑫鼎混凝土公司（乙方）与被告凤城三建公司（甲方）于2019年11月25日签订了《预拌混凝土供需合同》的补充协议，协议内容：……二、乙方出具的商品混凝土发票税率按照建筑行业税率标准执行，如乙方所出具的发票税率小于建筑行业税率标准，所发生的差额由乙方承担。三、因甲方提供水泥，乙方所供应的商品混凝土结算时按《预拌（商品）混凝土买卖合同》第四条第2款规定的价格每立方米下浮人民币10元。……2020年4月2日，案外人凤城市昱翔预拌混凝土有限责任公司（乙方）与被告凤城三建公司（甲方）又签订了预拌混凝土买卖合同，工程名称：万和盛汇1、2、3、4、5号……2020年7月28日，原告鑫鼎混凝土公司（乙方）与被告凤城三建公司（甲方）又签订了施工协议，协议内容：经甲乙双方友好协商决定：东街商城1-5#楼基础以下混凝土工程承包给乙方，甲乙双方协商将凤凰城区西大街新星开发**小区5#3**405号抵顶给乙方（按人民币436210元，面积为101.26平），过户产生的一切费用由乙方承担。本房源过户后，乙方需将东街商城基础以下工程款所产生的增值费发票开具给甲方（乙方开具的增值税发票以小额为主），并甲乙双方无经济纠纷后，甲方支付给乙方其余工程款，如乙方未尽到以上义务，经甲乙双方协商不予以支付其余工程款。同日，***给甲方出具一张436210元的收据；同时又开具了一张上款系收到水泥2000吨（工程款）、624000元的收据。一审法院在开庭审理时经双方核对被告凤城三建公司欠原告鑫鼎混凝土公司总价款为2060210元，用凤凰城区西大街新星开发**小区5#3**405号房屋抵顶436210元，用2000吨水泥抵顶624000元，已付款合计1060210元，尚欠100万元整。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。该条规定的法定解除条件仅限于守约方，而非违约方。合同并未约定当事人付款必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件，也不是法定条件，故付款方（被告）以对方（原告）未开发票及未开被告主张的发票而逾期付款的先履行抗辩权无法律依据，被告要求原告抵扣被告主张税额差价款没有合同及法律依据，不予支持。相反，原告因此主张被告逾期付款而违约，并承担因违约造成原告的损失，依据合同约定，给付未付款额的20%利息，即20万元，则应支持。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。由于被告在与原告履行合同期间，违反约定，与其他供应商又签订了预拌混凝土买卖合同，依据原、被告合同的约定，应承担造成原告损失的责任，原告请求给***费3万元，应予支持，但由于原告方的律师费还没有实际支出，可待实际履行后另行主张权利。 一审法院判决：一、被告凤城市第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司货款100万元及利息20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15870元，减半收取7935元，保全费5000元，合计12935元，由被告凤城市第三建筑工程有限公司承担，并于给付上述款项时一并给付原告。 二审中，上诉人凤城三建公司向本院提供如下证据： 证据一、三张水泥收据，分别为2019年10月31日1000吨水泥收据、2019月11月11日500吨水泥收据、2019年11月20日500吨水泥收据。证明：三张水泥收据合计2000吨，折合价款624000元，上诉人与被上诉人签订混凝土供需合同后因为被上诉人单位资金短缺，没有能力购买原材料，导致混凝土不能连续供应，上诉人无奈之下先行支付水泥款购买水泥提供给被上诉人，以便被上诉人能够履行合同，向上诉人供应混凝土。此事实证明被上诉人违约，此后双方合同终止是被上诉人没有能力履行合同。一审判决认定上诉人用2000吨水泥抵顶624000元不准确，事实是上诉人先行向被上诉人提供原材料折价款而不是水泥抵顶价款。 证据二、万和房地产公司出具的工程通知单一份、万和房地产公司和辽宁省直建设监理公司出具的通知单一份。证明：合同签订后，被上诉人履行期间因为混凝土供应不及时，导致施工单位未按规定连续浇筑，造成混凝土施工冷缝，工程质量受影响，上诉人被开发公司罚款10万元。上诉人与被上诉人之间合同终止是因为被上诉人没有能力完成合同。 证据三、收款收据一张、借据三张，证据来源于凤城市三杨小额贷款有限责任公司。证明：上诉人给付被上诉人价值40万元房屋，被上诉人出具40万收款收据，被上诉人将该房屋用于抵押借款，因此该40万元在本案中不应处理。 被上诉人鑫鼎混凝土公司的质证意见为：上诉人提供的三组证据均不是新证据，上诉人在一审宣判前或宣判后均未提供，超过举证期限，与诉讼请求无关，二审不应予以审查。证据一中三张收据没有价款只有水泥吨数和投资人签字，624000元在一审判决中已经扣除，不能证明该收据是给上诉人的，总数与一审判决认定一致，但不能证明上诉人的主张，被上诉人不存在上诉人主张的情形。对于证据二，万和房地产公司和凤城三建公司有关联关系，一审中上诉人并没有针对该10万元罚款提起反诉，被上诉人起诉上诉人欠付货款，上诉人从未向被上诉人主张过因质量问题被罚款的事，通知单记载时间为2019年11月3日，是针对东街商城1号楼，而涉案买卖合同约定的是4、5号楼，此罚款与被上诉人无关。综上，上诉人提供的证据不能证明被上诉人违约。对于证据三，该40万元被上诉人一审已经质证，是抵押借款，与本案货款没有关联性，上诉人的主张不能成立。 本院的认证意见为：对上诉人凤城三建公司提供的证据一，因该证据对应的价款已经在一审中予以扣除，且该证据不足以证明上诉人主张的被上诉人违约，故对该份证据，本院不予采信；对于证据二中万和房地产公司开具的工程通知单、万和房地产公司和辽宁省直建设监理公司出具的通知单针对的1号楼并非上诉人与被上诉人签订的涉案《预拌混凝土供需合同》所约定的工程范围，该两份证据不足以证明上诉人拟证明的被上诉人违约造成上诉人被发包方罚款的主张，本院亦不予采信。对于证据三，收据及借据系案外人***、***向案外人凤城市三杨小额贷款有限责任公司借款，该组证据均涉及案外人权利义务，且上诉人在一审中亦陈述该40万元对应的房屋尚未办理过户，故对该组证据本案中不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张除一审认定的上诉人已经支付的1060210元混凝土价款之外，上诉人另给付被上诉人一处40万元房屋用以抵押贷款。虽然上诉人持有被上诉人方人员出具的40万元收据，但上诉人一审中亦认可该处房屋尚未办理过户登记，且上诉人二审中提供的收据及借据均涉及案外人凤城市三杨小额贷款有限责任公司、***、***的权利义务，故一审判决未在本案中对该笔40万元作为上诉人已付价款予以扣减，并无不当。 关于上诉人主张本案系被上诉人违约而上诉人没有违约一节。上诉人主张被上诉人无资金购买原料水泥致使上诉人不得已与案外人签订合同高价另行购买混凝土。虽然上诉人二审中提供的万和房地产公司2019年10月27日出具的《工程通知单》中涉及上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土供需合同》约定的5#楼工程，但根据双方签订的《预拌混凝土供需合同》第五条约定：甲方（凤城三建公司）根据工程进度需要，应提前24小时填写《商品混凝土生产委托单》的有效方式，向乙方（鑫鼎混凝土公司）提供工程所需混凝土的强度等级、数量、浇筑部位及浇筑方式，如甲方需要泵车或浇筑1000m³以上需提前48小时通知乙方，并向乙方相关人员进行技术交底，保证乙方有足够的产前准备时间。如乙方未接到甲方《商品混凝土生产委托单》，或未在约定时间通知乙方，乙方有权不给予排量生产，由此延误工期，乙方不承担责任。根据前述合同约定，上诉人需要先向被上诉人发出供应混凝土的具体通知而后由被上诉人按照上诉人的通知供应混凝土。本案中上诉人未提供有效证据证明在其已经向被上诉人发出有效的供应混凝土通知而被上诉人未按通知进行供应的情况下，其主张被上诉人违约，依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人未能提供双方合同约定税率的发票一节。因税率系由相关的法律法规予以规定，相应的税款由国家税务机关依法征缴，而非由当事人进行约定，上诉人主张被上诉人未能提供双方约定的税率发票属于被上诉人违约，进而以此作为其未支付相应混凝土价款的抗辩理由，依据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人实际开具的发票税率与约定税率之间的差额应从上诉人应付价款中予以扣除，没有法律依据，本院亦不予支持。 关于上诉人主张一审判决上诉人支付被上诉人未付价款20%的利息20万元，超出被上诉人诉讼请求，且没有合同依据亦违反法律规定一节。上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土供需合同》第九条违约责任第3项约定：若甲方（凤城三建公司）未按合同规定的结算方式结算货款，乙方（鑫鼎混凝土公司）有权终止合同，并追究甲方的违约责任，自应付货款之日起按照同期银行贷款利率向乙方支付所欠货款及利息的违约金，并向乙方承担延期付款余额20%的违约金，按日计算。被上诉人起诉请求上诉人自2019年11月22日起至给付日止按照12%利率支付拖欠货款的利息，并未主张违约金，一审判决上诉人按照欠付货款20%标准支付被上诉人未付货款的利息20万元，违反前述合同约定，本院对此予以纠正。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故上诉人应以欠付的100万元货款为基数，自2019年11月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付被上诉人欠付货款的利息。 关于上诉人主张一审判决认为被上诉人主张的律师费应予支持错误一节。一审判决认为被上诉人主张的律师费可待实际履行后另行主张权利且一审判决并未支持上诉人关于律师费的诉讼请求。上诉人关于被上诉人主张律师费的抗辩意见可待被上诉人实际向上诉人另行主张时提出，在本案二审期间主张，本院不予审查。 关于上诉人主张一审案件受理费不应全部由上诉人负担一节。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条规定：“人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。”因被上诉人的诉讼请求部分成立，且本院二审对一审判决关于上诉人承担利息标准予以变更，故本案诉讼费用负担由本院依据前述规定予以处理。 综上，上诉人凤城三建公司的上诉请求成立部分本院予以支持，不成立部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销凤城市人民法院（2021）辽0682民初3206号民事判决； 二、上诉人凤城市第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司货款100万元及利息（利息以100万元为基数，自2019年11月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人凤城市第三建筑工程有限公司其他上诉请求。 如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15870元，减半收取7935元，二审案件受理费15870元，合计23805元，由上诉人凤城市第三建筑工程有限公司负担20700元，由被上诉人凤城市鑫鼎混凝土有限责任公司负担3105元。保全费5000元，由上诉人凤城市第三建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　黄日宏 审 判 员　*** 审 判 员　李　欣 二〇二二年七月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***