某某、信邦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津01民终899号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：卢金峰，天津友汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市龙山路甲069号。

法定代表人：王琦，经理。

委托诉讼代理人：徐宝旺，河北李景玉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津武清百川燃气销售有限公司，住所地天津市武清开发区泉州公路西侧。

法定代表人：肖旺，执行董事。

委托诉讼代理人：杨轶伟，男，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：徐伟林，男，1981年10月1日出生，汉族，住天津市武清区。

原审第三人：于跃，男，1980年7月22日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

上诉人***与被上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、徐伟林、天津武清百川燃气销售有限公司（以下简称百川公司）及原审第三人于跃建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初8918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销(2019)津0114民初8918号民事判决,改判支持上诉人原审全部诉讼请求。事实与理由:1.上诉人主张的以上诉人实际支出上浮10%为涉案工程量结算方式,符合行业习惯、惯例；2.上诉人在2017年7月份就进场施工,而《燃气设施安装合同》的形成时间是在2017年8月16日,施工前上诉人不能知晓还未形成的合同内容；3.原审法院以被上诉人自认作为本案工程量结算价款，该结算方式,有违一般交易常识、习惯,且没有证据作为依托,没有事实和法律依据；4.就工程量鉴定问题，按照法律规定应就涉案工程量进行鉴定。

信邦公司辩称，虽然没有上诉，但被上诉人认为不应承担责任。涉案工程为徐伟林挂靠信邦公司后承接，信邦公司仅收取徐伟林工程款2.5%管理费，具体施工均是由徐伟林自行负责，上诉人应当向徐伟林主张，信邦公司不是本案的适格主体。其次，一审法院认定徐伟林属于职务行为属于认定事实错误。信邦公司收到百川公司支付的工工程款在扣除管理费后已将剩余款项分四次支付给了徐伟林，不存在拖欠工程款问题。一审判决认定的工程款数额正确，应当由徐伟林承担。

百川公司辩称，该工程已经发包给信邦公司，双方的合同真实合法有效；百川公司已按照合同约定支付了相应工程款，不应承担相应责任。

于跃述称，认可上诉人的上诉请求，信邦公司在一审中确认徐伟林是项目负责人，不认可徐伟林与信邦公司是挂靠关系的主张。

***向一审法院起诉请求：1.判令信邦公司、徐伟林连带支付工程款1314118元、合同保证金300000元，合计1614118元，百川公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.诉讼费由信邦公司、徐伟林、于跃负担。

一审法院认定事实：2017年8月16日，百川公司（甲方、发包人）与信邦公司（乙方、承包人）签订《燃气设施安装合同》，工程名称天津市武清区曹子里乡拾棉庄村居民集体安装工程，合同约定百川公司将该工程发包给信邦公司；施工（承包）范围包括施工图纸上全部安装内容及设计交底内容，主要有：管道安装、阀门及管件安装、户内管、调压柜安装、管道防腐防锈、管道强度及气密性试验、管线吹扫等全部工程、施工作业带清理、管材运输、管道焊接、管件焊接、下沟、警示带、及示踪线铺设、壁挂炉安装、壁挂炉接水、挂表安装、与原管道接口等；项目负责人：徐伟林；承包方式：部分包料；工期暂定2017年8月12日至10月10日，60天；管材预算价款暂定：346544.09元（注：需经甲方确认，以实际完成量为准），工程量据实结算，并附有工程价款组成明细；付款方式：工程完成40%，付款30%，工程完成80%，付款30%，竣工结算后，付结算款的90%，质保期满后，附结算款的10%，均根据工程量确认单为准；乙方确定由谭卓统一到甲方办理本工程所用材料的领退事宜，且具有唯一性；本工程项目应遵循《工程服务履约保证金协议》中的相关规定；工程验收：工程具备竣工验收条件，乙方上报竣工验收报告，甲方审核同意后，由主管部门确定时间进行验收工作，工程竣工验收前，乙方应向甲方提供完整合格的竣工资料及竣工图纸；工程保修期限：自工程竣工验收合格之日起一年；质保金为结算总价的10%；工程造价及结算：本工程户内安装、庭院管网工程采用固定单价的结算方式，结算执行甲方《燃气管道工程指导单价-2017版》。该合同另外作出特别约定，甲方考虑到村村通项目时间紧、任务重、施工难度大，同意在《燃气管道工程指导单价-2017版》的基础上每户成本费用最高上浮300元（含村街管网、室外架空、户内安装），但应符合本款1-7项的相应要求：1．村村通项目存在一户一勘察、一户一设计的普遍问题，增加设计费30元/户；2.如乙方在约定工期内保质保量完成工程项目，给予奖励60元/户；3.如乙方能保障施工与竣工资料同步进行，并在一个月内提交竣工资料审核通过，给予奖励40元/户；4.乙方工程质量，一次验收合格率95%以上，给予奖励60元/户；5.未出现安全事故、经济纠纷、政府投诉等现象，给予安全文明施工奖励50元/户；6.针对武清公司地区差异的特殊性，给予奖励60元/户，做为区域费用；7.本款2-6项为甲方给予乙方的奖励，非工程款，未达到甲方要求，不予奖励；8.本款1-6项约束价款于工程竣工结算时据实一次性支付，支付时乙方须提供甲方认可正规增值税专用发票。2017年8月16日，双方在工程质量保修书中约定，工程保修期为1年，质量保修金为施工合同价款的10%，发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金返还承包人。

签订以上书面合同之前，信邦公司即通过项目经理徐伟林将该工程转包给***，2017年7月***即进场施工，2017年7月31日***向徐伟林账户支付履约保证金30万元，当日信邦公司将该款又支付给百川公司，百川公司为信邦公司出具工程服务履约保证金30万元的收据。信邦公司与***未签订书面施工合同，***主张双方口头约定，工程款按照***实际支出外加一定比例的利润即上浮10%结算；徐伟林主张双方口头约定，工程款为工程总价款扣除税款和奖励，再下浮25%。

施工过程中，鉴于施工工程量增加，施工涉及的户数增加至590户。2018年7月3日，百川公司与信邦公司签订补充协议，约定将原合同金额346544.09元变更为623,470.36元。百川公司提供的竣工验收结算材料中，2018年3月5日工程竣工报告确认报竣工程合格；2018年3月5日联合验收单确认涉案工程经验收合格；工程量确认单中施工单位、监理单位、现场管理员签名日期为2018年3月7日，工程主管、工程副总签名日期为2018年4月25日；工程竣工结算单载明涉案工程最终竣工结算金额为623,470.36元，工程主管、工程副总签名日期为2018年6月1日，总经理签名日期为2018年6月4日，工程技术部主任签名日期为2018年6月20日，造价管理部造价员签名日期为2018年6月24日，造价部主任、主管副总签名日期为2018年6月25日；涉案工程价款差异明细表载明，工程价款为623,470.36元，其中包括上调7%税率的税款，每户210元、计590户的施工增加费123,900元，信邦公司主张该款为施工奖励。百川公司向信邦公司付款情况，2018年2月13日支付30%进度款103,963.23元，2018年8月8日分别支付143,993.13元、313,166.96元工程结算款，共计561,123.32元，已付部分是全部价款的90%，剩余10%为质保金。

关于竣工验收时间，***主张2018年1月竣工并验收使用，竣工验收材料显示竣工验收时间为2018年3月，信邦公司主张为2018年6月、7月，本院根据书面竣工验收资料确认为2018年3月。

信邦公司通过徐伟林2018年2月13日向于跃支付人工费3万元，2018年2月13日向***支付工程款5万元，2018年8月18日向于跃支付人工费1万元，共计9万元；2018年4月11日***分两笔各向徐伟林微信转账1万元，5月21日向徐伟林微信转账1万元，共计3万元，徐伟林认可收到该款，且对双方存在其他经济往来不能举证证明，故应认定该款系***退还的工程款，信邦公司实际向***支付工程款6万元。

因拾棉庄村委会向***和徐伟林分别出具了内容相互矛盾的证明，本院为核实案情，向村委会负责人杨成利调查涉案工程有关情况，其表示为***出具的证明内容不属实，是来取证的律师先去政府盖的章，然后其才签名，对内容没仔细看，只能证明***在村里干活儿了；为徐伟林出具的证明基本上与实际情况相符，也是先盖章，其后签的名，其只能证明***在村里干过活儿，当时和***也是这么说的；不能证明工程全是***干的，实际也不是全部由***干的，***只负责管道安装，村委会也承担部分工程，工程量比***施工的还大，包括挖沟和后期填平恢复；徐伟林介绍的***负责施工，村里派的副书记苑立华负责协调工作，百川公司派的监理人员小赵负责监工，协调管件、炉子等；***带的施工人员有20人左右，都住在村委会一楼，用电、煤气做饭，欠水电费2万元，也没打欠条，施工到2017年11月，因为抢炉子，有的村民和施工人员打架，纠纷发生后，施工人员就都走了，其和百川公司小赵协调，小赵说给协调人员来施工，后来一个姓于的负责人带来十来个工人接着干，姓于的叫什么、谁派的不清楚，干到春节放假，基本上安装完了，因存在向村民收费问题，导致多装17台或18台炉子，属于百川公司的问题，由百川公司与村民用户之间协调；春节后，姓于的又带了两三个人来，仍然住在村委会一楼，也没说干什么；姓于的应该是百川公司小赵联系来的人，再与徐伟林交涉；徐伟林是第一个与村里联系的，由徐伟林负责；2018年几月份记不清了，有人把村委会一楼的东西拉走了，具体谁拉走的不清楚，也没人和村委会说，当时不想让他们全拉走，因为还欠村委会钱呢。

审理中，***申请对工程造价进行鉴定，信邦公司认为***完成的工程量不确定，无法进行工程造价鉴定，且合同中对工程价格的组成都有明确详细的约定，均不同意鉴定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***主张的工程款、合同保证金应否支持；二、如果应予支持，应由谁承担给付责任。

本案为建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。信邦公司与百川公司就涉案工程签订《燃气设施安装合同》后，信邦公司将该工程全部转包给无相关施工资质的***进行施工，违反了法律的强制性规定，***为个人主体，既非有资质的建筑施工企业，亦非具有劳务作业法定资质的承包人，故***与信邦公司之间就涉案工程订立的口头施工合同为无效合同。以上司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***及信邦公司、徐伟林均认可徐伟林系信邦公司的项目经理及该工程的项目负责人，应认定徐伟林在履行合同过程中提供账号收取、转交保证金及支付***部分工程款等行为均系职务行为，故其不承担本案合同责任，应由与***订立转包合同的信邦公司承担本案相应民事责任，百川公司依法在欠付信邦公司工程价款范围内承担连带责任。

关于对合同价款约定标准及***完成的工程量的认定。首先，合同价款约定标准。***对此有义务提供证据加以证明，其主张的工程价款按照***实际支出外加10%比例的利润结算，既不符合交易习惯、行业惯例，也与经济活动目的系追求利润、产生效益的常理相悖，严重违反日常生活经验法则，且其主张的工程款组成中人员工资、伙食费等项与第三人陈述、杨某证言内容相矛盾，故对其主张的工程款计算标准及工程款的计算金额，证据不足，不予认定。因《燃气设施安装合同》约定采用固定单价的结算方式，对工程价款的组成已作出详细约定，合同中确定由***施工人员谭卓负责领退料，通过***提前进场施工，提前交付履约保证金，***对该合同权利义务内容应为明知，故***申请对工程造价进行鉴定，不符合委托司法鉴定法定条件，不予支持。应以信邦公司、徐伟林自认的以工程总价款为基数，扣除税款和奖励款后，再下浮25%的标准认定为双方约定的工程款。其次，关于***完成的工程量。百川公司提供的工程竣工报告、联合验收单均显示涉案工程已于2018年3月竣工验收合格，2018年6月即已确认最终竣工结算金额，故结合本案杨某证言中对涉案工程由***、第三人施工人员先后分段施工情况的陈述、百川公司与信邦公司竣工验收结算资料中反映的时间及内容等证据，以及一审法院对徐伟林提供的其对外支付工资相关证据的认证意见，一审法院确认徐伟林主张其另外找施工人员完成全部后期工程的主张证据不足，不能成立，认定涉案工程由***及第三人组织人员施工完成，第三人明确其向***进行工程款结算，并委托***进行诉讼向信邦公司主张工程款，且信邦公司及徐伟林已将曾支付给第三人的款项视为向***支付工程款的一部分，故***主张涉案工程款主体适格，依法追加于跃为第三人参加诉讼并无不当。关于工程款中质保金问题。因该工程竣工资料显示于2018年3月、按信邦公司说法亦于2018年6、7月份竣工验收，故应认定质保金已满足支付条件。至于信邦公司主张的存在工程维修、材料核对等问题则可在进一步搜集证据后另行解决。信邦公司仅向***支付工程款6万元，现***主张其余欠付的工程款，应予支持。应付工程款按信邦公司、徐伟林认可的标准予以支持，由信邦公司承担给付责任，其中实际支出各项税款金额为73389.1元，奖励款为123900元（210元×590户），故信邦公司应付工程款金额为426181.26元（623470.36元－73389.1元－123900元）的75%，即319635.95元，扣除信邦公司已付6万元，还应再付***工程款259635.95元，百川公司对该款项在欠付信邦公司工程款范围内承担连带给付责任。

关于履约保证金的返还。当事人对履约保证金支付情况均无异议，相关证据显示涉案工程已于2018年3月竣工验收合格，2018年6月即已确认最终竣工结算金额，***已完成双方约定工程的基本施工义务，且已验收合格，故***支付的履约保证金应予返还，因其与信邦公司系施工合同的当事人，故应由合同相对方信邦公司向***返还该笔保证金。徐伟林系信邦公司的项目经理及该工程的项目负责人，提供账号收取***保证金、向百川公司转交保证金均系职务行为，故其不承担保证金的返还责任。百川公司虽实际占用该笔保证金，但因该款项不属工程价款范畴，百川公司与***就保证金问题无直接合同关系，故对该款的清偿不应突破合同相对性，百川公司不应在欠付信邦公司工程价款范围内对该保证金的返还向***承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“1.信邦建设集团有限公司于判决生效后十日内支付***工程款259,635.95元，天津武清百川燃气销售有限公司对该款项在欠付信邦建设集团有限公司工程价款范围内承担连带责任；2.信邦建设集团有限公司于判决生效后十日内返还***履约保证金30万元；3.***的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,787元，由***负担9,391元，由信邦建设集团有限公司负担9,396元”。

二审中，伟邦公司提交如下证据1.沈冬兵银行明细清单，证明2018年2月至8月期间伟邦公司合计向徐伟林支付涉案工程款54622.38元，该证据与百川公司提交的证据在时间和金额上相互印证，共同证明徐伟林和伟邦公司为挂靠关系，伟邦公司在扣除2%的管理费后，将其余工程款支付给徐伟林；2.沈东兵的社保缴纳证明，证明沈东兵是公司员工，其向徐伟林支付款项是职务行为。***质证意见：对银行明细清单真实性认可，不认可证明目的，对社保证明的三性均不认可，以上证据无法证明徐伟林和信邦公司是挂靠关系，无法证明付款性质和付款关系。即便是挂靠关系也应承担连带责任。百川公司表示不发表意见。于跃质证认为，信邦公司的证据与本案无关，不认可。

本院查明：一审庭审中信邦公司陈述“......转包给原告，是信邦公司转包的，徐伟林行为的法律后果由信邦公司负责。徐伟林口头将工程包给***，信邦公司认可，将该工程整体转包给原告”。

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审阶段争议焦点为：信邦公司应给付***工程款的数额？

关于给付工程款责任主体问题。信邦公司于原审时明确表达徐伟林是其项目负责人，且认可涉案工程由其公司转包给***，相应的法律后果由其承担，故信邦公司应承担给付***工程款的责任。

关于***主张按照实际支出加上浮10%比例给付工程款问题。双方对案涉工程没有书面合同，对工程款的约定，均系口头陈述。***主张双方按照其实际支出加上浮10%比例的方式结算利润，该主张既不符合交易习惯、行业惯例，也与经济活动目的系追求利润、产生效益的常理相悖，严重违反日常生活经验法则，且其主张的工程款组成中人员工资、伙食费等项与第三人陈述、证人杨某证言内容相矛盾，一审法院对其主张的计算标准未予采纳并无不当。

关于涉案工程款的结算基数和标准。

1.关于工程款结算基数问题。首先，案涉工程系百川公司中标项目且将招投标的情况进行了公告，百川公司将该工程发包给信邦公司，信邦公司转包给***，按照日常生活法则和经济行为的规律，各公司应在其承包的价格范围内在扣减部分利润的情况下进行转包。其次，***在百川公司与信邦公司签订《燃气设施安装合同》前，已提前进场施工，提前交付履约保证金，其应对施工项目、范围等施工的主要内容即工程量有所了解。该工程施工中双方有监理人员在场，***没有提供充分的证据证明工程量的增加且经信邦公司或监理人员确认，而百川公司与信邦公司就案涉工程采用固定单价的结算方式，可以作为***与信邦公司结算单价的依据。综合以上因素考虑以百川公司与信邦公司最终结算工程款为***与信邦公司之间工程款的计算基数为宜。

2.关于徐伟林主张其另外找施工人员完成全部后期工程，应扣减部分施工款问题。原审已就相关证据进行了认证，且证人杨某证明了涉案工程的施工情况，原审法院认定涉案工程由***及第三人于跃组织人员施工完成并无不当，徐伟林提供的证据不能证明其主张。

3.关于伟邦公司称应从工程结算款中扣除奖励款123,900元和税款73,389.1元问题。百川公司出具的涉案工程价款差异明细表载明123,900元系施工增加费，庭审中其亦认可该费用是给付的施工费用，伟邦公司在原审时已明确该工程其整体转包，故信邦公司主张该笔奖励费用应从工程款中扣除不能支持。但伟邦公司与百川公司签订的施工合同中明确含税价且其支出了相关税款，该款项应在给付工程款项中扣减。

4.关于伟邦公司主张应在其与百川公司的结算款中下浮25%比例给付工程款问题。涉案工程实际施工人为***及于跃，此事实已经过法院查明。但伟邦公司在此施工中进行了相应的管理，伟邦公司未提供证据证明其主张25%比例的管理费用的依据。百川公司、***、于跃及证人杨某在庭审陈述和证言中均认可徐伟林作为伟邦公司的项目负责人始终参与工程的施工管理，***认可其于施工过程中途撤场，由徐伟林联系于跃进行后续施工，于跃亦陈述其施工后就撤场，之后的资料整理及配合验收等收尾活动均未参与，综合考虑上述情节，按照工程结算款下浮10%的比例标准由伟邦公司给付工程款更符合客观实际。

综上，涉案工程应以百川公司与信邦公司最终结算工程款扣减实际支出各项税款金额73,389.1元后的工程款数额为计算基数下浮10%为标准，故信邦公司应付工程款金额为550,081.26元（623,470.36元－73,389.1元）的90%，即495073.13元，扣除信邦公司已付60000元，还应再付***方工程款435073.13元，百川公司对该款项在欠付信邦公司工程款范围内承担连带给付责任。

关于履约保证金的返还问题。原审法院已经进行分析判断，本院不再赘述。双方当事人均未对此提出上诉，应按照原审判定执行。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114民初8918号民事判决第二项；

二、变更天津市武清区人民法院（2019）津0114民初8918号民事判决第一项为：信邦建设集团有限公司于判决生效后十日内支付***工程款435073.13元，天津武清百川燃气销售有限公司对该款项在欠付信邦建设集团有限公司工程价款范围内承担连带责任；

三、驳回***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18,787元，由***负担10231元，由信邦建设集团有限公司负担8556元。二审案件受理费14290元，由***负担9558元，信邦公司负担4732元。

本判决为终审判决。

审判长　张　岩

审判员　韩晓艳

审判员　余　庆

二〇二一年四月二十二日

书记员　郝旭尧

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；