甘肃**工程建设有限责任公司、酒泉**工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘09民终400号 上诉人（原审原告）：甘肃**工程建设有限责任公司，住所地张掖市甘州区长安乡河满村十一社。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：***，甘肃雄韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：酒泉**工程有限公司，住所地酒泉市肃州区***小区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1980年2月4日出生，住酒泉市肃州区。 原审第三人：甘肃圆坤建业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县党城湾镇城关村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 上诉人甘肃**工程建设有限责任公司（以下简称**公司）因与上诉人酒泉**工程有限公司（以下简称**公司）、***及原审第三人甘肃圆坤建业有限责任公司（以下简称圆坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肃北蒙古族自治县人民法院（2022）甘0923民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，判决结果错误。**公司举出大量证据，证明其已向**公司超付工程款的事实，**公司除对部分证据认可外，对其他证据均不认可，一审法院仅以**公司认可不认可作为认定证据的依据，显然无法可依。**公司有充分的证据证实垫付款的事实确实存在，应依法予以认定。 **公司、***辩称，一审判决存在问题。1．还未签合同的时候**公司支出的工程款**公司并未见到，对此不认可。2．对工程车辆的租赁期间一审认定有误，如8月份就已经不用混凝土了，但截止11月份还在计算车辆租赁费没有依据。 圆坤公司述称，认可**公司的上诉理由。 **公司、***上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审；2．由**公司承担本案上诉费用。事实和理由：1．一审认定双方签订的《工程施工委托合同》无效错误。上诉人***以项目部经理负责人名义与**公司签订一份《工程施工委托合同》，承包肃北县盐池湾乡富民桥建设工程项目。后**公司作为甲方，***作为乙方，**公司作为丙方，共同签订了《建设工程施工合同担保保证协议书》。在履行合同过程中，**公司将大部分工程结算款项汇入了**公司，**公司也以公司名义向**公司开具了发票。**公司实际上是上诉人***作为股东与**夫妇二人注册成立的有限责任公司，应当认定两份协议签订的主体为**公司与**公司。一审判决由***承担返还义务，严重违反法定程序，且根据此认定***与**公司签订的《工程施工委托合同》为无效合同是错误的。2．一审认定“圆坤公司支付给阿克塞县佳顺劳务有限公司（以下简称佳顺公司）180000元”系用于案涉工程款的事实认定错误。工程是**公司承包，施工过程中用哪个劳务公司是**公司选择，并非**公司选择，**公司仅有付款凭证，没有佳顺公司出具的发票。即使佳顺公司参与了劳务施工，具体单价如何计算、价款如何结算应由**公司与其协商后确定。**公司在未与**公司协商一致的情况下，将本应结算给**公司的工程款直接支付给佳顺公司，有悖常理。3．一审认定“圆坤公司打入中铁西北工程检测有限公司63000元，应由被告承担的”事实认定错误。对这部分费用双方在聊天记录中，第三人圆坤公司法定代表人***同意在结算时增加，显然就是该笔费用如果增加结算，该笔检测费就由**公司承担，反之则**公司不承担该笔费用。本案中**公司给**公司的结算中并未增加该笔费用，因此该检测费用应由**公司承担，不应从计付给**公司的工程款中扣除。4．一审认定“由***承担混凝土搅拌车租期5个月，租金80000元”的事实认定错误。***虽然与圆坤公司签订为期5个月的《租赁合同》，但在实际履行中，因为期一个月的混凝土施工任务结束，***已经在2021年8月20日将该混凝土搅拌车还回第三人圆坤公司。当年10月由***进行维修，是第三人审车时发现车辆损坏，强制交由***维修的时间，不应认定2021年10月还在使用该车辆。***租用第三人圆坤公司的车辆，与**公司没有关系，即使欠付租金，权利人也应是第三人圆坤公司，而不是**公司。5．对于在实际施工中变更、增加的工程量已由***提交了多名现场施工工人证言，能初步证实施工现场由**公司一方原因导致返工及增加工程量内容的事实，一审以未能提供签证单为由不予认定，致使**公司、***利益严重受损。 **公司辩称，1．**公司与***签订的《工程施工委托合同》是主合同，《担保保证协议书》是从合同，***及**公司主张合同主体为**公司和**公司与事实不符。2．关于180000***公司劳务费用，不仅有圆坤公司支付180000元的事实，还有佳顺公司出具的证明及该公司经理与***的聊天记录等证据，证明了***与佳顺公司工作人员购买铺路面材料及使用佳顺公司机械铺设路面产生费用的事实。3．根据合同约定，检测费用应由***承担。***以其与***的聊天记录为据主张不应承担检测费用属于其单方主观臆想，无任何事实依据。4．***实际租车期限及还车时间已经查清，其主张只使用一个月于法无据。**公司委托圆坤公司进行施工管理，施工过程中圆坤公司支付或垫付费用，这部分因施工产生的租赁费用，也应视为圆坤公司垫付的费用，予以扣除并无不妥。5．***、**公司主张存在变更、增加的工程量，但其在一审中并未提起反诉，也未提供变更、增加工程量的有效证据，一审不予认定于法有据。 圆坤公司述称，与**公司答辩意见一致。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令被告退还多收取的工程款122304.48元，庭审中变更诉讼请求为被告退还多收取的工程款503464.48元，并返还拉走112米50平方电缆及配电柜两个（一级柜、二级柜各一个）和建筑材料若干（详见清单）；2．被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年6月20日，***以项目部经理负责人名义与**公司签订了《工程施工委托合同》，承包了肃北县盐池湾乡富民桥建设工程项目，双方约定的工期为2020年6月20日至2020年9月30日，合同价款为4800000元，合同还对工程施工具体内容进行了约定。同月21日，**公司作为甲方、***作为乙方、**公司作为丙方签订了《建设工程施工合同担保保证协议书》，约定丙方自愿为肃北县盐池湾乡富民桥建设工程项目工程施工乙方担保，并对保证事由、保证内容及保证责任等事项进行了约定；开始施工后原告委托第三人圆坤公司代原告方就近进行施工管理，在施工过程中，原告**公司及第三人圆坤公司一直向被告支付工程款，经一审法院组织三方对支付款项进行核对，双方认可的款项有：**公司支付的2624896.98元（其中包含支付给**商贸公司的44500元），圆坤公司支付1636917.5元（其中包含被告认可的20000元油费），共计无争议的工程款为4261814.48元。一审另查明，案涉工程已验收完毕。 一审法院认为，原、被告之间签订的《工程施工委托合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，相应工程款支付可以参照双方约定处理。根据双方出具的证据，现确认原告及第三人圆坤公司支付给被告的工程款共计为4800974.48元（双方认可的4261814.48元＋支付佳顺公司180000元＋机械费使用费216160元＋检测费63000元＋混泥土搅拌车租赁费80000元）。按照双方签订的合同价4800000元计算，原告方超付被告974.48元工程款，故对原告要求被告支付多付工程款的诉讼请求，予以支持。原告方要求被告退还马鬃山镇棚改安置房建设项目还公司工器具清单上所列材料和录音中被告认可的112米50平方电缆及配电柜两个（一级柜、二级柜各一个）的诉讼请求，因被告认可上述材料未退还的事实，经审理确认工程款已支付完毕，被告理应按照清单所列向原告退还材料、电缆及配电箱，故对此请求，予以支持。被告辩称因原告及第三人圆坤公司的原因造成工程返工，且工程后期有增加的工程量，原告应向被告支付返工损失及增加工程量所产生费用的意见，经一审法院释明，被告未在期限内提起反诉，亦未在本诉中提供工程变动签证单等有效证据予以佐证，故对其辩论意见不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告甘肃**工程建设有限责任公司工程款974.48元；二、被告***于本判决生效之日起十日内归还原告甘肃**工程建设有限责任公司112米50平方电缆及配电柜两个（一级柜、二级柜各一个）及马鬃山镇棚改安置房建设项目还公司工器具清单所列材料；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9767元，由原告甘肃**工程建设有限责任公司负担9749元，被告***负担18元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉工程总价款应如何确定；二、一审对**公司的已付工程款数额认定是否正确。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本案中，上诉人***与上诉人**公司签订的《工程施工委托合同》中，乙方和工程负责人签字均为上诉人***，并无**公司签字**。二审中，***亦认可案涉工程系其以个人名义商谈，也是其个人在干，故**公司将案涉建设工程委托无施工资质的***个人施工并签订合同的行为，违反法律强制性规定，一审据此认定双方签订的工程施工委托合同无效并无不当，本院予以确认。上诉人***所提施工委托合同的相对方应是其控股的**公司与**公司，其不应承担返还义务的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人***主张其所施工的工程除合同约定的工程价款之外还存在增量工程，并口头申请对工程价款进行评估，经查，对案涉工程合同总价为4800000元双方均无异议，双方亦认可对合同内的施工内容按照合同价进行结算，对***所主张的增量工程其并未提供经双方确认的签证单予以证实，**公司亦不予认可，故对***在二审中申请对工程价款进行评估的请求不予支持，一审根据双方所签订合同约定的中标价4800000元，认定案涉工程总价款为4800000元正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。一审中，各方当事人对**公司已经支付的工程款4261814.48元均表示认可，本院予以确认。关于上诉人**公司支付给肃北**商贸有限责任公司购买砂石材料的150000元是否应计入已付款，**公司认为其用该款所购买的砂石料由***施工所用，且***出具了150000元的领条，该款应计入对***的已付款金额中，***对此不予认可。本院认为，根据**公司一审提交的相关证据，可证实***出具150000元领条的事实，但该领条是否系***针对**公司所主张的该150000元砂石料款所出具，双方各持己见，结合双方当事人在本案中核对账目的票据及支付款项的流程，***所签字的现金领条均有**公司或圆坤公司支付凭证佐证，涉及工程材料的领条中则会备注具体涉及的工程材料，而***出具的该150000元领条中并无工程材料的备注，**公司也未提供相关打款凭证，**公司所提该部分砂石材料由***使用的主张缺乏充分证据证实，一审认定该笔款项不属于已付工程款并无不当，二审予以维持。关于双方争议的支付给佳顺公司的180000元劳务费用，上诉人**公司、***主张该款项认定错误，不应计入**公司的已付款金额，经查，根据佳顺公司出具的《证明》及其公司经理与上诉人***的聊天记录等证据，可证实***与佳顺公司工作人员协商价格、开具发票、第三人圆坤公司付款、佳顺公司提供劳务铺设路面的事实，能够证明此费用系用于涉案工程，一审法院认定此款项为案涉工程已付款正确，二审予以确认。关于双方争议的63000元检测费用，经查，虽然案涉《工程施工委托合同》无效，但相关价款的主张可以参照合同约定。根据合同第四项第一款“甲方人员为本项目应对检查等的全部费用均由乙方负责”的约定，该检测费用应由上诉人***承担。***提供的聊天记录并未载明该检测费用具体由**公司承担，其所提不应承担该费用的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于双方争议的混泥土搅拌车租金80000元，上诉人**公司、***主张虽然与第三人圆坤公司签订为期5个月的《租赁合同》，但实际履行中，因为期一个月的混凝土施工任务结束，其已在2021年8月20日将该混凝土搅拌车还回第三人圆坤公司，且上诉人租用的是第三人圆坤公司的车辆，与**公司没有关系，即使欠付租金，权利人也应是第三人圆坤公司。本院认为，根据上诉人***施工现场负责人***与圆坤公司后勤部负责人**签订的租赁合同及一审中***“6月底进场的……10月底工程竣工，但是设备没有离场”的陈述，可以确定***向圆坤公司租用车辆5个月、产生租金80000元事实。在本案中，**公司委托圆坤公司进行施工管理，从全案的工程款支付情况来看，**公司与圆坤公司都参与其中，***租用圆坤公司车辆也是用于案涉工程的施工，一审认定该费用属于**公司的已付工程款正确，二审予以维持。 综上所述，上诉人甘肃**工程建设有限责任公司、酒泉**工程有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19534元，由上诉人甘肃**工程建设有限责任公司负担9767元，上诉人酒泉**工程有限公司、***负担9767元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月十日 书记员　　高　阳