山西忻州神达安茂煤业有限公司与山西省忻州市电力建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
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山西省忻州市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终722号上诉人（原审被告）:山西忻州神达安茂煤业有限公司。住所地原平市轩岗镇北梁村。法定代表人:苏文飞，该公司董事长。委托诉讼代理人:王少敏，山西九原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山西省忻州市电力建设有限责任公司。住所地山西省忻州市经济技术开发区。法定代表人:崔国华，该公司经理。委托诉讼代理人:刘建昌，山西云中律师事务所律师。上诉人山西忻州神达安茂煤业有限公司因与被上诉人山西省忻州市电力建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2017）晋0981民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西忻州神达安茂煤业有限公司的委托诉讼代理人王少敏，被上诉人山西省忻州市电力建设有限责任公司的委托诉讼代理人刘建昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西忻州神达安茂煤业有限公司的上诉请求：1、撤销原平市人民法院（2017）晋0981民初1255号民事判决，将本案发还重审。2、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审判决违反法律规定。民事法律关系，合同约定优先是法定原则。1、《输变电工程施工合同》第二十一条约定：”除二十二条约定的费用增减外，一次包死，不再调整”第二十二条约定：”合同价款因下列原因允许调整，①设计变更甲方确认的工程量变动引起的费用增减，②合同中约定的其它增、减或调整情况。”即合同约定的是按固定价结算工程价款，工程变更签证除外。一审法院却依据定额结算的鉴定结果，违反最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第二十二条之规定。2、《输变电工程施工合同》第二十六条约定，”设计变更需经设计、监理、甲方三方共同签字认定，因乙方擅自变更设计导致费用全部由乙方承担”然一审法院却判决让上诉人承担无上诉人（甲方）签字的变更设计费用，明显违法。3、《输变电工程施工合同》第一条约定，”该合同竣工日期为2012年12月30日前”具体施工中，也未出现顺延之约定情形，被上诉人至今未完工，违约是显而易见的，然一审法院却认为上诉人理由不足，明显偏袒被上诉人。4、《输变电工程施工合同》并未赋予乙方（被上诉人）单方解除权。被上诉人违约，面临支付巨额违约金支付上诉人损失的情形下，不再施工而主张解除合同和支付已完工程价款。一审法院判决同意解除，并按定额结算支付已完工程价款，免除了被上诉人依法应承担的违约责任和工程保修责任、移交责任、工程质量合格保证责任等。依合同约定：工程竣工验收后，被上诉人应付工程价款为1706.27万元加上上诉人认可的变签价款。依一审判决确定：工程未完工即可获得1606.22万元，而未完工程尚有很多。显然一审判决显失公平，鼓励合同当事人违反诚信原则不全面履行合同，在未出现法定或约定可以解除合同情形下，判令解除合同违反法律规定。二、一审程序错误。1、违反法律规定，委托鉴定机构对固定总价合同，施工范围内的已完工程进行司法鉴定。一审判决书中明确表明，”山西嘉信司法鉴定中心是原告山西省忻州市电力建设有限责任公司委托的”，而山西嘉信司法鉴定中心出具的《工程造价司法鉴定意见书》（晋嘉司鉴【2017】工鉴字第52号）却明确表示”2017年10月20日原平市人民法院委托我中心对其进行鉴定”委托人前后矛盾。2、庭审中，鉴定人员已认可其鉴定内容不符合合同约定，鉴定方法错误等，庭审后，而让其书面说明。违反鉴定人出庭的法律规定和法律本意。一审法院未采纳庭审中鉴定人的陈述而认可、采信其庭后提交的不符合法律规定的书面答复是不妥的。3、鉴定费一审中，被上诉人主张40万元，未提交发票，然一审法院未主张质证，认定鉴定费为29.9万元明显违反法定程序。三、一审认定事实不清。1、一审认定，合同签订后，被上诉方山西忻州市电力建设有限责任公司按期组织施工人员进行施工作业，又认定工程为未完工程。2、一审未认定被上诉人已完工程是否合格。3、一审法院组织鉴定人员、上诉人、被上诉人现场勘查，甲方代表（上诉人）提出退场，那应有无甲方代表签名的现场勘查笔录，但具体有无，上诉人未在庭审中和鉴定报告中看到。4、乙方施工材料进货单、发票、材料买卖合同是鉴定依据亦未向法庭提供或附随鉴定报告，法院不能也不应仅在上诉人提出异议部分核减，而应全面审查报告的真实性。5、《输变电工程施工合同》二十二条约定”青苗赔偿、占地补偿费用根据实际情况超出投标预算部分由双方协商，共同处理”，另约定”乙方（被上诉人）负责办理施工许可证，并负责沿线杆塔施工临时占地及零星树木砍伐及费用补偿。”然一审法院却确认所有30.3574万元青苗赔偿、占地补偿费用全部由上诉人承担的错误鉴定报告。明显是违背客观事实，偏袒被上诉人。四、鉴定报告、鉴定内容、程序不符合法律规定。上诉人拟申请鉴定人再次出庭，接受询问，以确定鉴定结果不符合合同约定和法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，发还重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人山西省忻州市电力建设有限责任公司辩称：1、我们认为上诉人以其行为表明无进一步履约的意愿，被上诉人要求解除合同的诉求有充足的事实依据和法律依据，关于这一情况在涉案的鉴定意见中有明确的记载，被上诉人在2013年6月20日停工以前就已经完成了涉案合同约定工程量的90%以上，但上诉人在2013年2月以后就再未向被上诉人支付过任何工程款，其行为已经违反了合同中关于按照工程形象进度支付工程款的约定，而且在工程停工后的四年间，上诉人没有向被上诉人有过任何付款意思表示，也没有合理的理由或者向被上诉人提出过完成剩余工程的明确要求，其行为足以表明上诉人无任何继续履约的意愿，而且结合一审当中上诉人的自述，其公司目前处于政策性关闭阶段，事实上也不存在继续履约的事实基础，所以我们认为原审法院关于解除合同的判决于法有据，应予维持。2、上诉人对于鉴定意见所持的异议并不足以推翻原鉴定结论。3、关于鉴定费在一审法院审理过程中组织过质证，当时上诉人的另一位代理人赵晋龙律师发表的质证意见，对我们的鉴定费票据不予认可，法庭已记录在案，有据可查。山西省忻州市电力建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判决解除山西省忻州市电力建设有限责任公司、山西忻州神达安茂煤业有限公司之间的《输变电工程施工合同》；2.判令山西忻州神达安茂煤业有限公司支付所欠的工程款9162200元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年6月21日至2017年6月20日的迟延付款利息24万元，及至还清款之日止的相应利息。一审法院认定事实：2012年8月31日，被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司为甲方与原告山西省忻州市电力建设有限责任公司为乙方，签订了《输变电工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程......。6.工程地点：山西原平。二、工程承包范围：山西神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程施工招标文件所列工程全部施工、材料设备购置、调试、送电工程总承包。三、工期与质量要求：本合同为总承包合同，工程内容为山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程施工招标文件所列工程全部施工内容；建设工期为2012年9月1日开工，2012年12月30日竣工。合同总日历天数120天。四、承包方式及合同条款：本合同为总承包合同，即为包工、包料、包投运的交钥匙工程，严禁乙方将所包工程进行转包或分包；合同价款以投标报价为依据，金额为1702万元......九、合同价款的变更与支付：工程付款，合同生效以后，甲方向乙方支付合同总价的30%作为预付款，剩余款项（包括青苗赔偿、地方关系协调、设备材料采购）根据工程形象进度，甲方及时拨付给乙方......。合同最后甲方山西忻州神达安茂煤业有限责任公司加盖单位公章，法定代表人苏文飞签字，乙方山西省忻州市电力建设有限责任公司合同加盖单位公章，法定代表人侯计宏签字。签订后，原告忻州电建公司依约按期组织相关施工人员进行施工作业。2012年9月5日，被告安茂煤业向原告忻州电建公司支付工程款500万元，2013年2月6日支付工程款190万元，合计690万元，之后再未支付工程款。被告2017年12月5日，山西嘉信司法鉴定中心出具许可证号为140707110号的工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：山西省忻州市电力建设有限责任公司诉山西忻州神达安茂煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV供电工程造价为人民币壹仟陆佰零陆万贰仟贰佰（￥16062200）元。鉴定费为299000元。另查明，山西省忻州市电力建设有限责任公司的法定代表人变更为崔国华。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间签订的《输变电工程施工合同》是否应予解除；2.原告完成的工程量及应付工程款的具体数额是多少。围绕上述争议焦点，首先合同是否予以解除，一审法院认为原、被告签订的《输变电工程施工合同》不违反法律法规规定，系当事人双方真实意思表示为有效合同，现该合同已无法继续履行，合同目的无法实现，原告请求解除合同的诉讼请求应予支持。其次1.该合同虽约定了固定价款，但合同未完工，原告已完成的工程量被告应支付相应的工程款；2.原告方已完工的工程经鉴定机构对其工程量的鉴定，确认原告已完工的工程量造价为16062200元，被告应按已完工的实际工程款支付原告，但被告已经支付的工程款690万元应予以核减。另鉴定报告中就变电部分订货价款已完工工程179.17万元应予以核减，被告实应支付原告工程款7370500元。鉴定费用系原告为查明事实支出的必要费用，被告对该费用应按比例予以合理分担，其负担金额为265647元。原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，没有相应证据予以佐证，对该诉讼请求一审法院不予支持。被告辩称原告擅自停工造成违约要求原告支付违约金的辩称理由不足，一审法院不予支持。综上所述，原告关于解除合同及支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告山西省忻州市电力建设有限责任公司与被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司于2012年8月31日签订的《输变电工程施工合同》。二、被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告山西省忻州市电力建设有限责任公司的工程款7370500元。三、被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告山西省忻州市电力建设有限责任公司鉴定费265647元。四、驳回原告山西省忻州市电力建设有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75935元，由原告山西省忻州市电力建设有限责任公司负担12541元，被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司负担63394元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。另查明，一审法院对上诉人山西忻州神达安茂煤业有限公司的名称表述有误，将”山西忻州神达安茂煤业有限公司”表述为”山西忻州神达安茂煤业有限责任公司”，本院二审予以纠正。二审法院查明的事实和一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为:一、上诉人与被上诉人签订的《输变电工程施工合同》应否解除？二、一审法院认定并采信鉴定报告是否符合法律规定？关于第一个争议焦点:本院认为，上诉人与被上诉人签订的《输变电工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。根据庭审查明，双方签订的《输变电工程施工合同》约定的”建设工期为2012年9月1日至2012年12月30日”，在合同约定的工期内按照工程形象进度支付工程款，上诉人分两次向被上诉人支付工程款690万元，最后一次支付工程款是时间为2013年2月，在合同约定的建设工期之外，且根据被上诉人提供的”工程联络单”及”设计变更通知单”上面载明的时间为2013年6月，说明上诉人与被上诉人对约定的”建设工期”即”合同履行期限”的变更予以认可，但双方并没有对变更后的”合同履行期限”予以明确。上诉人山西忻州神达安茂煤业有限公司从2013年4月份生产不正常，2017年5月份政策性关闭。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；......。”的规定，上诉人与被上诉人签订的《输变电工程施工合同》已无法继续履行，合同目的无法实现，故一审法院判令解除双方签订的《输变电工程施工合同》并无不当。至于上诉人辩称的一审法院判令解除合同免除了被上诉人依法应承担的违约责任和工程保修责任、移交责任、工程质量保证责任等。因上诉人并未就上述主张提出反诉，且解除合同并不影响上诉人对上述权利的主张，故对该辩称理由，本院不予采纳。关于争议焦点二：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许；（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，上诉人未能向法庭提供证据证明山西嘉信司法鉴定中心出具的晋嘉司鉴（2017）工鉴字第32号鉴定报告具有上述法律规定的违法情形之一，且上诉人明确表示不申请重新鉴定。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一审法院结合涉案工程的具体情况，依法认定采信该鉴定报告并依此认定涉案工程已完工程量造价并无不当。另，对上诉人提出的鉴定费一审中被上诉人主张40万元，未提交发票，一审法院未组织质证，认定鉴定费29.9万元违反法定程序的上诉主张，一审中被上诉人提供了鉴定费29.9万元的两张票据，一审法院对该票据组织进行了质证，故上诉人的该上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65253元，由上诉人山西忻州神达安茂煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李小荣审判员樊永生审判员徐飞二零一八年六月十四日书记员王尉榕