山东百通建筑材料有限公司、山东利华建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1424民初106号 原告（反诉被告）：山东百通建筑材料有限公司，住所地山东省德州市临邑县经济开发区富民路南首高端装备制造产业园A-1013，经营场所临邑县临南镇工业园院内，统一社会信用代码：91371424MA3PHKYP3P。 法定代表人：***，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，临邑东城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，男，1985年2月13日出生，汉族，住济南市长清区，系山东百通建筑材料有限公司副经理。 被告（反诉原告）：山东利华建筑安装工程有限公司，住所地山东淄博市高新区***108号2号楼0808号，统一社会信用代码：91370303MA94T8FL4X。 法定代表人：***，职务：经理 被告：***，男，汉族，1987年7月3日出生，住山东省淄博市张店区。 二被告共同委托诉讼代理人：***，山东储誉律师事务所律师。 原告山东百通建筑材料有限公司与被告山东利华建筑安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告山东百通建筑材料有限公司委托诉讼代理人、被告山东利华建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人、被告***及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东百通建筑材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的钢结构工程施工总承包合同，被告赔偿原告违约金177.87万元（即70天×25410元）；2、诉讼费用（含保全费）由被告承担。原告当庭增加诉讼赔偿款50万元，后又撤回。事实与理由：原告因建设厂房于2021年10月6日与被告签订合同，由被告总承包（包工包料）建设厂房。合同价款按建筑面积每平方米为550元，施工地点为临邑县××镇××村（详见合同第一条），施工期限为75天，自2021年10月6日起（见合同第四条），工程全部竣工后原告支付被告95%的工程款，该工程总价为847万元（见合同第六条）。被告应在2021年12月21日全部竣工，但被告施工进度至今不足十分之一，原告打电话被告不接，致使原告与业务单位签订的供货合同不能履行，造成巨大经济损失。该工程即使现在正常施工，也需要60日才能完工，根据双方合同第七条约定的违约责任，被告应每逾期一天支付原告工程价款3%的违约金，原告暂保留被告造成其他经济损失的诉权。根据《民法典》第563条第（四）项第565条、第566条、第585条规定，为保护原告的合法权益，原告无奈诉至法院，请求法院判如诉请。 经本院释明，原告变更诉讼请求为确认合同无效，被告承担缔约过错赔偿责任，支付原告177.87万元。被告亦相应变更了答辩意见及反诉请求。 山东利华建筑安装工程有限公司、***辩称，第一、双方于2021年10月6日签订的钢结构工程施工总承包合同无效，原告应承担主要过错责任。首先，原告作为发包方需要审查承揽方的施工资质，原告并未审查我方施工资质，并未对我方提出施工资质要求，其明知我方没有钢结构的施工资质，而与我方签订施工合同。其次，该涉案钢结构工程是原告发包给他人后，又擅自转包给我方。最后，我方没有施工资质，但是该项目具体施工山东***建筑工程有限公司具有相应钢结构施工资质。因此，本案中，我方承担次要责任，原告承担主要责任。第二、合同约定的定制工序已经完工，主要材料已经到场，剩余的仅是现场施工链接安装，即合同约定的第一期进度款支付条件已经成就，而原告分文未付，竟然要求我方赔偿其200多万损失，属于无理缠诉，应当驳回其诉讼请求。首先、原告应当按照合同第二条第五项约定节点支付工程款，我方多次催要未果，造成现场工人停工，原告即应按照第七条第一项承担违约责任。其次、即便是建设工程施工合同无效，工程经验收合格的，原告仍应该按照合同约定支付工程款。第三、缔约过失责任造成损失，应当以已经产生的实际减少收益或者扩大损失为赔偿责任，而本案中，原告未支付工程款，未给其造成实际损失，原告没有证据证明造成实际损失，应该驳回起诉。第四、山东利华建筑安装工程有限公司是依法成立的法人公司，独立承担民事责任，***系我公司法定代表人，不是我公司股东，其履行的职务行为，不应该是本案被告，应该驳回对其个人的起诉。第五、2022年2月份，我们收到原告变更诉讼请求申请，其主张的是缔约过失责任，认可双方签订的合同无效，现要求我方承担违约责任，缺少法律依据。 山东利华建筑安装工程有限公司向本院提出反诉请求：原告承担缔约过失责任，赔偿被告损失85万元并支付利息，违约金5万元；后增加反诉请求，要求被告返还现场原材料。事实与理由：2021年10月6日双方签订钢结构工程施工总承包合同，约定原告应当按照工程节点支付工程款，如没有按期支付，按照应付工程款的每天千分之三支付违约金。同时约定未按约定支付工程款，影响工期，工期顺延。造成停工按照乙方人工每人每天150元计算。合同签订后，被告按约定入场垫资施工，并于2021年12月20日施工完工。原告应按约定支付80万元，以便被告进行钢结构安装。然，经多次催要原告拒不支付工程款，造成工资无法正常发放，民工停工，多次报警协调无果，现被告预算施工工程造价达180万元之多。被告按约定履行合同垫资到钢结构施工完工义务，原告分文未付，竟然要求解除合同，属于无理缠诉，应该驳回。 山东百通建筑材料有限公司针对山东利华建筑安装工程有限公司的反诉请求辩称，反诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回反诉人的诉讼请求。反诉人承认已经将承包我方的工程私自转包给他人，并且是由他人施工，能够说明反诉人没有向我方提供案涉工程相应的材料。案涉工程相应的部分材料是否是反诉人还是其他人提供的，没有相应的证据证明，因此，反诉人当庭增加反诉请求，要求返还现场原材料的诉讼请求没有事实和法律依据。 原告为证明自己的诉讼主张提交证据如下： 证据一：钢结构工程施工总承包合同，证明原被告于2021年10月6日签订该合同，合同约定工程总价款847万元，工程期限为75天自2021年10月6日起，承包方式为包工包料(人工、材料、机械)，承包范围、违约责任等； 证据二：施工现场照片五张，证明被告施工现场情况，截止2022年1月6日被告施工不到合同约定的十分之一，严重违约； 证据三：山东军辉建设集团公司对原告案涉工程的情况说明，证明被告未按合同约定工期竣工，即使在2022年1月6日正常施工还需要60日才能完工的事实，充分说明被告违约，应当承担违约赔偿责任； 证据四：**个人书写的情况说明及山东***建筑工程有限公司与**的钢结构施工协议一份，证明被告转包我方不知情，也没有征求我方的意见。2021年12月31日工人因为要工资闹事，我方才知道被告将承包我方的工程分包给了山东***建筑工程有限公司，***又转包给了**。**因工资闹事，我方支付**工资款15万元。 经质证，被告对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。合同并未约定应当具备相应的施工资质，原告未对施工资质进行审查，导致合同无效。原告变更诉讼请求对合同无效认可，无效合同不存在违约责任的问题。合同第六条第二款约定，完工后甲方支付80万元给乙方。我方已经履行完项目的制作，达到了付款条件，是因为原告未付工程款，导致合同无法继续履行，原告应该承担未能如期完工的责任。合同约定的日3‰违约责任过高，不应当得到法院的支持； 对证据二现场照片真实性无异议，但是不能够证实是2022年1月6日拍摄的。现场照片可以说明我们定制的钢结构原材料已经到达施工现场，剩余的工程量仅限于现场安装链接，也就是说合同约定的第一笔工程款付款条件已经成立； 对证据三情况说明的真实性与本案的关联性均有异议，该份证据不能证明涉案工程尚需60日完工。原告提交的违约责任具体数额明细是原告单方制作，要求按照无效合同约定承担违约责任，无法律依据； 对证据四无法确认该协议是山东***建筑工程有限公司与**签订的。 被告为证明自己的诉讼主张提交证据如下： 证据一：钢结构总承包合同一份，证明原、被告双方签订总承包合同，该合同中并未对原告的资质提出相应的要求，我方已经履行完合同的完工以前的义务，因为原告未支付款项，导致该合同未能如期履行完毕； 证据二：钢结构施工合同复印件一份，证明我方与***公司就该案涉工程签订施工合同，***公司具备相应的施工资质； 证据三：***公司的工资表一份，***公司就涉案工程尚欠民工工资474462元。***公司出具的涉案项目材料汇总表一份，其与他人签订采购合同，约定的违约金以及材料人员的人员工资等合计金额为1043300.34元； 证据四：涉案工程采购发票汇总表以及材料的汇总表共七页； 证据五：索赔清单一份，***公司向我方索赔4576974.88元； 证据六：***公司与他人签订的材料采购合同复印件一份，证明***公司向我公司索赔的计算依据。 经质证，原告对证据一三性均无异议。对证据二因是复印件无法证明该内容的真实性，不符合证据规定。该证据仅能证明被告在没有告知原告的前提下私自将案涉工程非法转包给他人。对证据三三性均不认可，这是被告与***公司的关系，与本案无关。对证据四三性均不认可，属单方制作，不具有证明力，不能证明材料用在了本案涉案工程上。对证据五三性均不认可，应当提交打款凭证来证实履行索赔的情况，但该索赔与本案没有关系，是被告与他人的关系。对证据六三性均不认可，该销售合同为复印件，同时该合同与我方没有任何关联性，不具有任何证明力。 根据原告申请，本院对施工现场进行了勘验，原被告对勘验笔录及照片均无异议。 诉讼中，被告山东利华建筑安装工程有限公司申请对涉案工程已经施工部分的工程量及工程造价进行签订，因在规定期限内未缴纳鉴定费被退案。 本院审核认为，原被告对双方签订的钢结构工程施工总承包合同、现场照片、本院现场勘验笔录无异议，予以采信。当事人争议的其他证据与本案缺乏必要的关联性，本院不予置评。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年10月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订钢结构工程施工总承包合同一份，约定由被告承包建设原告混凝土搅拌站钢结构料棚工程，施工地点在临邑县××镇××村，施工方式包工包料（人工、材料、机械）。合同第二条第五项约定，甲方负责乙方的工程款按照节点支付，如没有按期支付，按照应付工程款的每天3‰作为违约金；第四条第一项约定，工期75天，自2021年10月6日；第六条第一项约定，本合同工程造价按照建筑面积每平方米价格的方式结算，建筑面积15400平方米，每平方米550元，总价款约人民币847万元；第六条第二项约定，支付方式：1、钢结构施工工程款由乙方全款垫付（完工后甲方支付80万元给乙方）。2、钢结构安装完成验收交付使用后五个月内支付工程款95%，剩余5%工程款作为质保金一年付清；第七条约定，1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方人工补助费每人每天150元，机械设备按照市场价格的一半给与补助，甲方不按合同约定拨付进度款，每拖延一天，按付款额的3‰支付违约金。2、由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天乙方支付甲方3‰违约金。合同还就质量标准、争议解决方式等作了约定。被告山东利华建筑安装工程有限公司不具有钢结构施工资质。原被告合同签订当日，被告山东利华建筑安装工程有限公司将该工程转包给山东***建筑工程有限公司并签订合同。其后，该工程又发生了流转。诉讼后，本院现场勘验，施工地点部分钢结构建材已安装，部分钢结构建材散落堆放。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的……。本案中，被告山东利华建筑安装工程有限公司不具有钢结构施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，原被告签订的钢结构工程施工总承包合同无效。 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，被告山东利华建筑安装工程有限公司明知自己没有相应资质而承揽工程，主管上具有故意，对导致合同无效负有主要过错责任；原告未尽审慎审查义务，对导致合同无效负有次要过错责任，原被告过错责任比例以3:7为宜。 原被告合同第四条第一项约定，工期75天，自2021年10月6日起，工程竣工时间应是2021年12月22日，截止诉讼后2022年2月14日本院现场勘验，涉案工程仍未竣工，被告存在逾期竣工的事实。被告逾期竣工交房，导致原告未能及时接受厂房造成生产经营性损失，该损失已实际产生，但大小无法确定。参照原被告合同第七条“由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天乙方支付甲方3‰违约金”的约定，结合原被告过错程度等因素，综合考量，本院酌定被告山东利华建筑安装工程有限公司赔偿原告830060元。（8470000元×70天×2‰×70%） 被告***不是合同相对方，亦无应当承担责任的其他法定情形，原告要求被告***承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。 被告山东利华建筑安装工程有限公司承包该工程当日即转包他人，其后该工程又发生了流转。被告山东利华建筑安装工程有限公司未实际投资施工，其主张的工人工资、材料采购等均是他人投资支出，未有证据证明本人实际损失的产生，其反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。涉案合同实际投资施工人等与被告山东利华建筑安装工程有限公司之间，与本案不是同一法律关系，应另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一项、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、被告山东利华建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告830060元； 二、驳回原告对被告***的诉讼请求及其他诉讼请求； 三、驳回被告山东利华建筑安装工程有限公司的反诉请求。 如未按照本判决规定期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10404元、保全费5000元，共计15404元，原告承担7188元，被告山东利华建筑安装工程有限公司承担8216元。反诉费6150元由被告山东利华建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于德州市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　李成花 人民陪审员　　梁　鹏 二〇二二年八月十日 书　记　员　　张梓义 注：申请执行的期限为二年。