江门江海演艺中心有限公司与广州珠江外资建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）江中法民一终字第727号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江门江海演艺中心有限公司。

法定代表人：司徒奋强

委托代理人：关海燕，广东富临国泰律师事务所律师。

委托代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州珠江外资建筑设计院有限公司。

法定代表人：杨坚。

委托代理人：赵亚荣、孔超，均系广东正平天成律师事务所律师。

上诉人江门江海演艺中心有限公司（以下简称“演艺中心”）、广州珠江外资建筑设计院有限公司（以下简称“珠江设计院”）因建设工程设计合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2014年3月27日，演艺中心向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、演艺中心解除与珠江设计院签订的“建设工程设计合同”为有效；2、珠江设计院返还设计费728873.42元；3、珠江设计院向演艺中心支付违约金1882676元；4、珠江设计院提供已按其设计完成施工的工程竣工验收资料和参与办理相关验收手续，并出具相关竣工图纸。5、由珠江设计院承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：演艺中心于2010年2月10日与珠江设计院签订《建设工程设计合同》，约定珠江设计院根据演艺中心的《江门演艺中心设计任务书》，承担演艺中心“江门演艺中心”工程设计总承包。合同约定“工程设计”包括三个部分：一是地下室设计；二是包含土建、水电、消防、广场道路等普通常规建筑设计；三是剧院、音乐厅的舞台灯光、音响、机械、座椅、精装修等演艺专业工程设计，作为演艺建筑，这是最重要、最核心部分。一、合同签定后，演艺中心严格按照约定支付设计费，珠江设计院却严重违约：1、不履行合同，拒不进行演艺专业工程设计。未提交演艺各专业施工图，包括建声装修、剧院音乐厅精装修、舞台工艺、舞台机械、舞台音响、舞台灯光、隔音降噪等专业施工图，以及普通常规建筑专业的公共配套走廊、通道、电梯厅、公共卫生间一次装修施工图，b栋空调施工图，幕墙施工图，园林绿化、室外道路及广场等专业施工图。演艺中心多次发函催告剧院、音乐厅二次精装修设计和园林绿化、道路等工程设计，但珠江设计院仍拒不履约。2、拒不履行设计人最基本的义务：一是没有按合同要求每月两次到施工现场进行巡视；二是没有按照合同要求参加监理例会。3、已无能力继续履行合同，项目组成员更换未正式提交更换人员名单。因此，演艺中心被迫与其解除设计合同。二、珠江设计院应当承担违约责任，向演艺中心支付违约金。合同约定延误设计文件交付时间，从第十天开始，每延误一天应支付金额的0.2%支付延误违约金；珠江设计院项目负责人每月至少到施工现场巡视两次，如不能做到，每次扣减设计费总额的0.2%。故此珠江设计院应向演艺中心支付违约金1882676元。三、珠江设计院应按实计算设计收费，退还多付的设计费给演艺中心。按照合同约定，设计收费按“地下室”、普通常规建筑物“非演艺板块”和文艺演出专业“演艺板块”三种类型计算。总计设计费应为：2334196.45元。珠江设计院未进行外立面泛光照明系统、园林绿化、室外道路及广场、座椅安装工程、b栋空调的设计工作；没有提交幕墙工程施工图；没有对钢结构提供设计深化审核服务及其它后期服务；没有对给排水、暖通、电气、消防、弱电等专业提供后期服务。按珠江设计院提供的方法以专业工程投资估算占项目总投资估算比例计价，相应扣减设计费366669.87元。按上述计算，珠江设计院应收取设计费1967526.58元。演艺中心已支付设计费2696400元。演艺中心请求判令珠江设计院返还设计费728873.42元。四、珠江设计院须对按其设计完成施工的建筑承担终身责任。截至演艺中心提起诉讼为止，演艺中心已按珠江设计院出具的建筑施工图进行施工至土建主体框架封顶。根据法律法规，珠江设计院要承担建筑设计的终身责任和义务，因此，解除合同后，珠江设计院仍须提供竣工验收资料，并参与办理竣工验收手续，出具相关竣工图纸，签字盖章相关文件。

珠江设计院针对演艺中心的起诉答辩称：一、演艺中心认为珠江设计院拒不履行合同，拒不进行演艺专业工程设计与事实不符。事实上珠江设计院已经按合同要求完成了超出60%的设计任务，并提交了各专业的施工图，为此，演艺中心才向珠江设计院支付了合同约定的60%进度款。演艺中心要求珠江设计院退还设计费毫无道理，请求依法驳回。二、关于珠江设计院更换设计项目组人员，已告知演艺中心，演艺中心并未提出任何异议。对于演艺中心主张的巡视违约金，珠江设计院认为合同的该条约定显失公平，依法应予以撤销，且演艺中心主张的依据也不足，依法应予以驳回。珠江设计院派员参加监理会也须基于演艺中心的通知，因演艺中心未通知，无从参加。再者，缺席监理会无约定违约处罚。演艺中心提出79万多的巡视违约金依据不足，请求依法驳回。三、对于演艺中心主张的逾期提交图纸违约金，珠江设计院认为演艺中心有过错，珠江设计院不应承担该违约金。四、因演艺中心已单方终止双方合同，并且仅支付合同预估总金额60%的设计费，演艺中心无权再主张珠江设计院提供工程竣工验收资料和参与办理相关验收手续并出具相关竣工图纸。珠江设计院亦已尽了部分设计的咨询服务。另根据《广东省建设工程勘察设计管理条例》第25条规定，珠江设计院只对自己的设计文件及演艺中心按照珠江设计院的设计文件施工的工程质量及安全负责，即已是合理合法。综上所述，请求依法驳回演艺中心要求珠江设计院退还设计费、主张巨额违约金及要求继续履行提供竣工图纸等服务义务的诉讼请求。

珠江设计院提起反诉，请求法院判令：1、演艺中心按合同约定向珠江设计院支付因面积增加而需调增的设计费1630633元；2、演艺中心按合同约定向珠江设计院支付迟延付款违约金2142652元（在诉讼中，珠江设计院将该诉讼请求金额变更为1630633元）；3、演艺中心按合同约定向珠江设计院支付珠江设计院已履行的设计咨询及总设计协调费用22.47万元；4、本案反诉案件受理费由演艺中心承担。主要事实与理由：一、按照双方合同约定及根据实际设计面积计算，演艺中心还欠付珠江设计院增加面积部分的设计费，共计1630633元。根据合同可见，单价是固定的，暂定的合同总额4494000元。同时，该条还明确约定：“结算按实际建筑面积”。该合同签订后，根据《江门市城乡规划局的最终规划用地批复》以及《剧场建筑设计规范》的要求，该项目的设计面积已经调整，调整后的设计费与原设计费的对比，演艺板块的面积由9600㎡增加到19814㎡，非演艺板块的面积由31350㎡减少至25882㎡，而地下人防车库的面积由16000㎡增加到18218㎡。根据合同约定的单价分别计算，则合同总设计费按照实际面积变更为7211721元（19814㎡×280＋25882㎡×40＋18218㎡×34.5）。根据约定，珠江设计院已达到60%的合同付款节点，因此，演艺中心应按结算总金额7211721元的60%（即4327033元）向珠江设计院支付设计费。而目前，演艺中心只向珠江设计院支付了暂定合同总金额4494000元的60%（即：2696400元），故而，目前演艺中心还欠付珠江设计院设计费：4327033-2696400=1630633元。在2010年4月28日，珠江设计院曾就双方合同总金额变更设计费调增事宜向演艺中心提出过，但演艺中心并未理会。2013年9月23日，珠江设计院再次就增加的设计费要求调增及签署补充协议，但演艺中心完全不尊重事实，并未诚信解决。为此，双方合作皆不愉快。2014年3月3日，珠江设计院对演艺中心的复函又详列了设计费调整的收费依据。2014年3月21日，演艺中心提出解除合同，当月26日，珠江设计院回复要求演艺中心向珠江设计院支付增加的设计费差额1630633元，而演艺中心并未理会。由以上往来函件可见，珠江设计院增调设计费的主张有理有据、合乎事实，而演艺中心一直不尊重事实，不按约履行、拖延以达到少付设计费的目的。二、根据合同约定，演艺中心应向珠江设计院支付逾期付款违约金。双方签署合同时因无法预知合同的确切面积，合同总价只能估算。当演艺中心的实际面积明确时，根据合同约定，合同结算理应按实际建筑面积计算。这也意味着，每个时间节点的阶段结算都应按实际面积来计算，故而在珠江设计院按演艺中心要求，于2011年6月底前完成相关专业招标图的提交任务时，演艺中心就应该按自己的承诺，在7月25前，按实际面积结算并支付珠江设计院的设计费至60%（即应付至4327033元），但演艺中心故意无视合同的约定，只支付至暂定合同总额的60%，少支付1630633元。根据合同约定每逾期一天，应承担应支付金额0.2%的逾期违约金，故而自2011年8月6日开始计算逾期付款违约金（暂计至2014年5月29日共计657天，1630633元×657天×0.2%＝2142652元），珠江设计院仅主张1630633元的逾期付款违约金。三、因珠江设计院曾对于演艺中心的设计咨询进行了认真、积极回复及处理，对总设计工作也进行了协调，因演艺中心对合同的单方提前解除令珠江设计院无法参加后续的竣工验收等服务，故而珠江设计院有权就已付出的咨询劳动主张相应服务费用，按设计费暂定总额5%计收22.47万元。根据双方合同约定：“乙方必须按承诺提供项目建设全过程的设计咨询、总设计协调、竣工验收，设计现场等服务，在竣工图纸确认后一个月内，甲方按协议结算设计费，结清设计费余款”，因前面条款明确规定合同付款比例已达90%，因此该条款约定的余款比例即为10%。该10%的合同余款是用于支付珠江设计院所提供的项目设计咨询、总设计协调、竣工验收及设计现场等服务的。因此演艺中心在项目正式施工后，珠江设计院对于演艺中心就项目施工所遇到的相应问题的咨询，都尽了详细、认真地进行专业回复并提出了合理建议。既然珠江设计院按合同约定对演艺中心咨询及总设计协调工作已尽了回复义务并付出了大量劳动时间及精力，那么演艺中心理应按此条约定，向珠江设计院酌情支付相应咨询及总设计协调服务的部分费用。珠江设计院因演艺中心单方提前解除合同而无法参与竣工验收活动，因此珠江设计院自愿仅收取该合同条款约定的一半合同费用，即收取设计费暂定总额的5%（22.47万元）。另外，演艺中心在施工过程中遇到的施工问题，如果没有得到珠江设计院专业的答复意见，是无法继续正常施工的。因此对于演艺中心向珠江设计院所咨询的工程问题，演艺中心在珠江设计院专业答复并采纳珠江设计院的建议施工后，演艺中心在诉讼中却又予以否认，但又无法出示曾向其它专业设计院进行咨询并由其它设计院对演艺中心所遇工程问题的相关咨询回复及处理意见。由此可见演艺中心的否认理由不成立，且理应对珠江设计院的已咨询付出适当支付相应合同款。

演艺中心针对珠江设计院的反诉答辩称：一、珠江设计院反诉请求支付因面积增加调增的设计费没有事实依据。珠江设计院从未提供演艺板块的专业设计。整个项目只是普通的常规建筑设计，不存在按照演艺板块计付费用的事实。双方在合同中明文约定了演艺板块、非演艺板块**地下室面积，在剧院和音乐厅规模基本没有变化的前提下，演艺板块计费面积增加一倍多，违反合同关于限额设计的规定，没有详细说明申报演艺中心审批。演艺中心拒绝接受珠江设计院的收费要求。二、珠江设计院反诉演艺中心违约没有事实依据。虽然项目的面积有增加，但演艺中心已经在原合同标的基础上预付了60%的设计费，而根据珠江设计院实际完成的工作量，远远没有达到已收取的60%设计费，况且珠江设计院尚未对演艺中心工程的演艺板块作出任何设计。目前工程尚未结束，珠江设计院主张演艺中心违约没有事实依据。三、珠江设计院反诉请求支付设计咨询及总设计协调费没有事实和法律依据。合同约定必须提供项目建设全过程的设计咨询、总设计协调、竣工验收、设计现场等服务。这是珠江设计院合同义务，也是法定义务。每平方的设计费中已包含了所有的费用。此外合同规定的10%余款实际上是对付款时节点的约定，而非专门的设计咨询、总设计协调、竣工验收、设计现场等服务费用的约定。四、本案讼争合同已有效解除。双方签订合同后，珠江设计院违约、人事变动，演艺中心多次向珠江设计院发出履约请求无果，才根据《合同法》第九十四条第三、四项的规定，向珠江设计院发出解除合同通知书。对此，珠江设计院明确回复同意解除合同。至此，合同已依法有效解除。综上所述，请求法院驳回珠江设计院的全部反诉请求。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：演艺中心为建设江门江海演艺中心，经过招标、投标程序，选定珠江设计院为其该工程进行设计。2010年2月10日，演艺中心与珠江设计院签订《建设工程设计合同》。合同约定：演艺中心将“江门演艺中心”工程委托珠江设计院设计，一、预计建筑面积约40950平方；地下室人防防、车库面积暂按16000平方米考虑。二、本工程的投资控制：在方案阶段不实行限额设计，但各设计阶段的估算、概算必须报演艺中心审批。施工图阶段的限额设计以演艺中心审定的方案估算额为准。三、委托设计的范围为设计总承包，分为演艺部分和非演艺部分两个板块，包括：⑴、总平面规划：含方案设计、规划报建（五图一书），总图范围内的室外工程（包括道路、室外给排水、消防、及供电、通信、燃气管线、门楼、围墙、园林、景观、绿化）。⑵、建筑、结构专业：含方案设计、规划报建、施工图。⑶、设备专业：含方案设计、规划报建图、施工图。具体有：人防工程、防雷、供配电及照明强电、给排水、弱点、宽带、空调通风、信息智能化、建筑物外型夜间灯饰设计、专业设备预埋、消防系统、电梯、钢构、幕墙、燃气等。演艺板块还包括建声装修、二次精装修、舞台工艺、舞台机械、舞台音响、舞台灯光、隔音降噪等全专业；非演艺板块也包括建声建筑设计、隔音降噪等专业设计和建声装修设计咨询服务等。凡涉及专用设备及专用装修材料，如机械、音响、灯光、电梯、玻璃，根据建筑法规定，为保证对各分承包厂家招投标的适应性、公正性，珠江设计院对上述内容做到招标图深度，由中标的分包厂家完成深化设计，双方审定后施工。⑷、投资估算、施工预算；⑸、室内精装修。四、设计费计价标准为：演艺板块以建筑面积280元／㎡计算，非演艺板块以建筑面积40元／㎡计，地下室人防防、车库以建筑面积34.5元／㎡计算。演艺板块暂定设计费为9600平方米×280元／平方米＝2688000元，非演艺板块暂定设计费为31350平方米×40元／平方米＝1254000，地下室人防防、车库暂定设计费为16000平方米×34.5元／平方米＝552000元。江门演艺中心暂定设计费为4494000元，结算按以上单价及其实际建筑面积结算。以上报价已综合考虑了室外道路、景观、绿化、综合管线、竣工图等所有设计费用，本项目不再考虑收取其他任何设计费用。五、演艺中心按合同规定的内容，在规定的时间内向珠江设计院提交基础资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责。内容清单必须双方签字确认。演艺中心不得要求珠江设计院违反国家有关标准进行设计。由于政府审批或演艺中心原因导致设计时间推迟的，珠江设计院按合同规定交付设计文件时间顺延。演艺中心必须对其每次确认负责。如演艺中心对审查通过后的施工图提出修改，修改面积总额超过总面积5%以上的，双方另行协商签订补充协议增加设计费用。六、双方的权利和义务：演艺中心明确要求珠江设计院方应明确施工设计代表，按时参加与设计有关的各种会议并参加监理例会；珠江设计院项目负责人应全过程服务。演艺中心应在施工招标后7天内向珠江设计院提供施工周期，在此施工周期内，珠江设计院项目负责人每月至少到施工现场巡视两次，如不能做到，每次扣减设计费总额的0.2%。七、设计费的支付：双方正式签订设计合同后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%，作为协议定金。设计合同应在方案报审前签订。设计合同签订后珠江设计院提交三个不同的但有同样深度的方案设计文件，方案设计经演艺中心审定确认后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%。方案设计和相关报建图经江门市规委会审批通过后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%。珠江设计院提供的基础图（桩图），在之后55天内提供各专业整套施工图（不含二次精装修），演艺中心审定确认后10天支付设计费暂定总额的20%。施工图经江门市相关部门审查后，珠江设计院根据审查意见在10天内修改完毕，演艺中心确认后10天内支付设计费暂定总额的10%。施工图审查通过后2个月内珠江设计院提供室内精装修设计图纸，经双方讨论确认后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的20%。珠江设计院提供全部总图图纸后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%。珠江设计院必须按承诺提供项目建设全过程的设计咨询、总设计协调、竣工验收、设计现场等服务，在竣工图纸审批确认后一个月内，演艺中心按协议结算设计费，结清设计费余款。所有设计阶段的设计文件的电子版应随蓝图同时提供给演艺中心。八、违约责任。演艺中心逾期付设计费用十天以上，从第十天开始，每逾期一天，应承担应支付金额0.2%的逾期违约金。由于珠江设计院原因，延误设计文件交付的，延误十天以上，从第十天开始，每延误一天，珠江设计院应按演艺中心应支付金额的0.2%向演艺中心支付延误违约金。

合同签订后，珠江设计院按演艺中心提供出具的2010年1月27日江海演艺中心设计任务书等有关资料和文件的内容、要求进行设计，江海演艺中心设计任务书规定了：珠江设计院应承担的设计范围，演艺板块与非演艺板块的区分。关于演艺板块主要包括三个部分，即：1、综合性剧院一座，7500平方米（1000座位），其中观众厅2500平方米，舞台25**平方米（含两侧舞台和后舞台、三管制乐队乐池、伸缩、升降等舞台机械、布景、道具、贮藏等，需进一步讨论）；设施用房1000平方米（含同声传译、放映、灯光、音响、多媒体、管理人员办公等）；后台及排练用房1500平方米（含休息、医务、更衣、化妆、排练、演出工艺辅助等，需进一步讨论）；2、专业音乐厅一座，650平方米（约250座位），其中：观众厅450平方米（1.5平方米／座位），容积3200立方米（8立方米／座位）；舞台1**平方米后台，125平方米（含贮藏、准备、演员休息等）；纯建声设计满足专业音乐厅声学要求；3、附属公共服务设施（1450米］。其中：共用前厅、休息厅、售票厅800平方米（前厅可做临时中庭剧场，为综合剧院与专业音乐厅之间的空间，需要时可临时另外搭建舞台可提供给各类半职业或职业艺术音乐表演者作为演出场地）；其余面积为走廊通道可适当安排图片展览，或可以用作其他艺术或科普类展览；培训和及文化娱乐设施、行政办公用房及员工宿舍、建筑机电用房等属于非演艺板块。

珠江设计院按约出具了三个设计方案，供演艺中心论证确定其中一个，再由珠江设计院出具设计方案图，演艺中心确认后提交规划局申办《建设工程规划许可证》。收到《建设工程规划许可证》后，由珠江设计院出具正式施工图，演艺中心确认后自行报建委申请《建设工程施工许可证》，获得许可后施工单位按施工图进行施工。在此过程中，珠江设计院于2011年5月18日将建筑施工图全套、结构施工图全套及设备全套图纸全部交付演艺中心，并发函告知演艺中心各专业整套施工图已于1月份完成且已提供给江门审图中心进行施工图审查，请求演艺中心按合同约定支付20%的进度款。2011年6月2日，演艺中心针对珠江设计院5月18日的请款函给予回复，承诺如果珠江设计院于6月30日前提交正式的玻璃幕墙招标图、舞台机械、音响、灯光招标图、钢结构施工图后，且珠江设计院提交的施工图（建筑、结构、水电、消防及空调专业）在6月30日前经江门市建设工程设计审查中心审查通过及图纸修改完毕后，演艺中心将于7月25日前，按合同约定向珠江设计院支付进度款20%及10%。2011年6月28日珠江设计院又再次将剩余的专业（即幕墙招标图、舞台机械、音响、灯光招标图）施工招标图交付演艺中心。经演艺中心申请审查，江门市建设工程审查中心于2011年7月20日出具《广东省建设工程施工图审查合格书》，确认由广州珠江外资建筑设计院设计的江海演艺中心工程项目施工图设计文件，经审查合格。2011年7月22日演艺中心一次性向珠江设计院支付了合同约定的暂定总设计费30%的进度款1348200元。至此，演艺中心已按进度支付暂定设计费的60%，即2696400元给珠江设计院。具体付款情况为：签订合同后依约支付了10%的定金449400元；2010年8月17日支付10%暂定设计费449400元；2010年9月26日支付10%暂定设计费449400元，2011年7月22日支付30%暂定设计费，1348200元。

珠江设计院自2010年6月22日涉案工程演艺中心奠基之日起，先后派人派车到工地参与开会、验收巡视等共计21次。

此外，2010年4月28日，珠江设计院致函《有关“江门演艺中心”合同说明》告知演艺中心，按照目前的规划批复，本项目的设计面积已经调整，调整后的设计费如下：演艺板块为19814平方米×280元／平方米＝554792元，非演艺板设计费为25882平方米×40元／平方米＝1035280，地下室人防防、车库设计费为18218平方米×34.5元／平方米＝628521元，计费增到7211721元，并要求演艺中心签订补充协议。2013年10月18日演艺中心向珠江设计院发出《对的复函》表示不同意增加设计费。2014年3月3日，珠江设计院向演艺中心发出《设计费调整的收费依据》，提出对调整收费是根据现有图纸进行核算，以及对演艺板块和非演艺板块的建造面积进行汇总计算所得如下：演艺板块为18854.3平方米×280元／平方米＝5279204元，非演艺板设计费为26857.5平方米×40元／平方米＝1074300，地下室人防防、车库设计费为15148.1平方米×34.5元／平方米＝522609.45元，总设计费为6876113.5元。并指出演艺板块和非演艺板块面积的计算，是根据《设计任务书》规定：a栋的行政办公、教学培训不属于演艺板块，走廊楼梯和设备用房根据用途划分，演出功能建筑群的走廊楼梯和设备用房属于演艺板块，培训和工作室建筑群的走廊楼梯和设备用房不属于演艺板块。

2014年3月21日，演艺中心以珠江设计院拒不履行合同、不认真履行、没有能力履行合同为由，书面通知珠江设计院与其解除合同。而珠江设计院于2014年4月2日回复同意解除合同，但须就设计费等问题进行协商后，签订解除合同协议，才正式解除合同。由于双方对此未能达成一致，演艺中心诉诸原审法院。

另查明，广州珠江外资建筑设计院于2010年12月15日经广州市工商行政管理局核准改制为广州珠江外资建筑设计院有限公司。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案涉及演艺中心与珠江设计院之间的建设工程设计合同法律关系。演艺中心与珠江设计院之间签订的建设工程设计合同，是双方的真实意思表示，无违反法律规定，合同合法有效。

一、关于演艺中心与珠江设计院之间的合同是否已经解除的问题。双方在签订合同时，并没有约定解除合同的成就条件。2014年3月21日，演艺中心以珠江设计院拒不履行合同、不认真履行、没有能力履行合同为由，书面通知珠江设计院与其解除合同。而珠江设计院于2014年4月2日回复同意解除合同，但须就设计费问题进行协商后，签订解除合同协议，才正式解除合同。可见，双方基于目前合同履行的实际情况，明白双方已经没有继续履行合同的可能，均表达了同意解除合同意愿，但就解除合同后如何处理合同履行的遗留问题如设计费的计算与支付、违约责任的追究等未能达成一致。此外，演艺中心已经向珠江设计院书面明确提出解除合同，并且以此而诉诸法院。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定。原审法院认为，解除合同，是双方一致的意思表示，应予确认。至于解除合同后如何处理合同履行时的遗留问题，如设计费的计算与支付、违约责任的追究等，可依法处理。

二、关于演艺中心应否支付珠江设计院设计费或珠江设计院应否返还设计费给演艺中心，具体数额是多少的问题。设计费单价双方均同意按照合同约定计算。双方对设计费的计算分歧主要是：1、演艺中心认为按合同约定的面积计算，珠江设计院认为应按照规划批复后，双方确认并已通过审查合格的图纸确认实际建筑面积计算。2、就设计面积中，演艺板块与非演艺板块的面积各占多少，双方各执一词，对演艺板块与非演艺板块的功能的理解不一。3、珠江设计院的设计节点是否已经达到60%，收取设计费应否达到60%。原审法院认为，珠江设计院早在2010年4月28日致函告知演艺中心，按照目前的规划批复，涉案项目的设计面积已经调整，调整后的设计费增到7211721元，并要求演艺中心签订补充协议。且演艺中心亦已经按照珠江设计院设计的经审查合格，并经申报获得施工许可的施工图进行了施工，表明演艺中心一直确认珠江设计院设计的施工图，故此应以此施工图计算设计费。另外根据合同约定，演艺板块包含了土建、设备设计。本案涉案工程项目中涉及演艺建筑设计。演艺建筑设计的土建设计，功能特别复杂，涉及专业繁多，各专业设计之间大量的交叉衔接、配合、协调工作量，特别是综合管线的布置，都必须通过土建设计进行处理、预留，而舞台、灯光及声学音响等特别专业的要求也需要土建设计的配合进行设计、总协调。故此，演艺板块的演艺功能并非仅仅指舞台各专用设备专业，还应包含土建、设备设计。演艺中心提出珠江设计院从未提供演艺板块的专业设计，整个项目只是普通的常规建筑设计，不存在按照演艺板块计付费用的事实，且附属土建、设备专业设计全部应按非演艺板块40元／㎡来计算设计费的意见。原审法院认为，与事实不符，且理由不成立，原审法院不予采纳。

珠江设计院在2014年3月3日致函演艺中心的《关于设计费调整的收费依据》提出，珠江设计院按照规划批复后，双方确认并已通过审查合格的图纸确认实际建筑面积计算。表明珠江设计院对演艺板块和非演艺板块面积的确定，除了按照合同、施工图，还根据演艺中心提供的《设计任务书》来确定，即a栋的行政办公、教学培训不属于演艺板块，走廊楼梯和设备用房根据用途划分，演出功能建筑群的走廊楼梯和设备用房属于演艺板块，培训和工作室建筑群的走廊楼梯和设备用房不属于演艺板块。故此，该计算的依据是符合合同的约定，原审法院予以采纳。演艺中心虽然提出不同意见，但未能提供相关证据予以证实，原审法院不予采纳。

此外，依照合同约定，珠江设计院提供各专业整套施工图（不含二次精装修）后，演艺中心审定后认为珠江设计院已按合同约定的设计进度完成工作量，才支付约定的设计费。根据双方往来的请款函及回复，珠江设计院依约提供图纸，演艺中心依约审定后提交审图中心，审查合格后演艺中心亦依约先后支付合同约定暂定设计费449400元的60%给珠江设计院。故对珠江设计院设计工作量可以确认为60%。综上，按实际建筑面积及珠江设计院的《关于设计费调整的收费依据》计算设计费总额，及已支付60%费用进行计算。演艺中心实际还应支付的设计费为6876113.50元×60%－2696400＝1429268.10元。

综上，演艺中心提出判令珠江设计院返还设计费728873.42元的请求，证据不足，理由不成立，原审法院予以驳回。珠江设计院反诉请求判令演艺中心按合同约定向珠江设计院支付因面积增加而需调增的设计费1630633元的请求，超过1429268.10元的部分，证据不足，不予支持。

三、关于演艺中心、珠江设计院在履行合同过程中有无违约及如何承担违约责任的问题。演艺中心提出珠江设计院的违约行为有：逾期未履行交图（二次精装修等）义务、无依约巡视。合同约定，演艺中心要先行向珠江设计院提供设计要求并提交相关资料，珠江设计院据此进行设计，经演艺中心审定及珠江设计院修改，再提交审图部门审定。根据双方提交的证据，演艺中心只是发出催促出图函件，但未能证实有提供相关设计资料和要求给珠江设计院。此外合同约定凡涉及专用设备及专用装修材料，如机械、音响、灯光、电梯、玻璃，根据建筑法规定，为保证对各分承包厂家招投标的适应性、公正性，珠江设计院对上述内容做到招标图深度，由中标的分包厂家完成深化设计，双方审定后施工。也就是指只要达到招标图深度，珠江设计院就完成了设计工作。之后中标的分包厂家完成深化设计，经珠江设计院与演艺中心审定后就可施工。本案中，珠江设计院已将演艺中心的复函中所要求的各专业整套施工图图纸交付演艺中心。故此演艺中心提出珠江设计院逾期未履行交图义务，证据不足，原审法院不予采纳。

关于珠江设计院无依约巡视的问题，合同约定珠江设计院项目负责人每月至少到施工现场巡视两次，如不能做到，每次扣减设计费总额的0.2%。但巡视这一行为形式上如何确认，合同约定不明确，属于履行方式不明确。双方约定“如不能做到”，每次扣减设计费总额的0.2%，表明双方注重“巡视”，是追求实体服务到位、解决问题及时到位的意愿和目的。巡视的目的是提供服务，及时解决施工中出现的设计问题，以减少因问题未决致工程停缓而造成损失。这是设立巡视行为的价值体现。再者，约定并没有违反法律规定，故此有效，双方应依约履行。珠江设计院主张该约定显失公平，应以撤销，依据不足，理由不充分，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，珠江设计院采用有利于实现合同目的方式履行，应视为其履行巡视义务。从珠江设计院提供的其单位oa信息管理系统记录的2010年3月至2014年1月《设计院车辆申请单》，其中有19张，记载了珠江设计院19次往江门演艺中心工地的情况，包括目的地项目名称、申请人、用车单位负责人审核、司机、车号、派车人以及用车事由等，其中部分申请单还有会议签到表、工作备忘、会议纪要等印证。原审法院认为，《设计院车辆申请单》是珠江设计院单位其中一项工作安排的流程记录，也是珠江设计院派出人员到工地的情况记录之一，其作为证据认定的三性应予以确认，据此可以认定珠江设计院完成工地巡视19次。此外，通过双方的工作联系单、信函、会议纪要等书面材料反映，珠江设计院有到施工现场参与解决与设计有关的问题，也是珠江设计院履行巡视义务的一种方式。2010年8月31日、9月8日珠江设计院到演艺中心处参加关于工程桩和支护桩相互影响的解决办法以及桩基础评估讨论。综上，可视为珠江设计院履行巡视义务21次。但仍未能达到合同约定的至少90次（2010年6月22日至2014年4月2日，9×2＋12×3×2=90）。依约应扣除设计费（90-21）×0.2%×6876113.50元=948903.66元。演艺中心提出的判令珠江设计院向演艺中心支付违约金1882676元的请求，超出948903.66元部分证据不足，不予支持。

关于珠江设计院提出演艺中心迟延付款，应支付违约金的问题。原审法院认为，在合同签订后，演艺中心均按照合同约定支付设计费。虽然2010年4月28日珠江设计院致函《有关“江门演艺中心”合同说明》给演艺中心要求调整设计费，而演艺中心到2013年10月18日才回复，就调整设计费的事宜双方一直未达成协议，但其间双方均是按照合同约定履行请款及支付，演艺中心签订合同后依约支付了暂定设计费的60%，即2696400元。故此，珠江设计院以演艺中心没有依照调整后设计费总额、只支付暂定合同总额的60%，少支付1630633元为由，要求演艺中心支付逾期付款违约金，理由不成立，原审法院予以驳回。

四、关于珠江设计院应否收取已履行的设计咨询及总设计协调等费用22.47万元的问题。对于合同中约定：珠江设计院必须按承诺提供项目建设全过程的设计咨询、总设计协调、竣工验收，设计现场等服务，在竣工图纸确认后一个月内，演艺中心按协议结算设计费，结清设计费余款。原审法院认为，这是双方就设计费余款支付的节点规定，因为在合同关于设计费计价标准中，约定：以上报价已综合考虑了室外道路、景观、绿化、综合管线、竣工图等所有设计费用，本项目不再考虑收取其他任何设计费用。所以，珠江设计院以此为由收取咨询及总设计协调等费用，理由不成立，原审法院予以驳回。

五、关于演艺中心可否主张珠江设计院提供工程竣工验收资料和参与办理相关验收手续并出具相关竣工图纸的问题。根据国家建筑法律法法规，珠江设计院作为设计单位应该为其所设计的工程项目的竣工验收完备手续、提供资料，既是双方合同约定的义务，也是法定义务，不因合同的解除而免除。目前，涉案工程项目尚未到竣工验收阶段，且演艺中心也没有提供已经告知珠江设计院在确定的时**地点参加有关工程竣工验收或提交具体资料料、图纸，依法依约履行这义务的依据，以及珠江设计院无履行的依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院不予支持，依法予以驳回。

据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，于2015年8月18日作出如下判决：

一、确认演艺中心与珠江设计院2010年2月10日签订的《建设工程设计合同》于2014年4月2日解除。

二、珠江设计院于本判决生效后十五日内支付违约金948903.66元给演艺中心。

三、演艺中心于本判决生效后十五日内支付设计费1429268.10元给珠江设计院。

四、驳回演艺中心的其他诉讼请求。

五、驳回珠江设计院的其他诉讼请求。

如果演艺中心、珠江设计院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原诉案件受理费27892.39元，由演艺中心承担17851.13元，珠江设计院承担10041.26元；反诉案件受理费14834.14元，由演艺中心承担5340.29元，珠江设计院承担9493.85元。

当事人二审的意见

演艺中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、变更原审判决第二项关于珠江设计院未交付图纸的判决，改判珠江设计院向演艺中心支付未交图纸违约金707827.72元；2、请求原审判决第三项，改判演艺中心向珠江设计院支付设计费750812.91元；3、判令珠江设计院承担本案一审、二审诉讼费用。演艺中心在二审诉讼期间增加及变更上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判必须按其设计完成施工的工程竣工验收资料和参与办理相关验收手续，并出具相关竣工验收图纸；2、变更原审判决第二项，改判珠江设计院支付违约金1656731.38元，即在原审判决的基础上增加珠江设计院未交付图纸的违约金707827.72元；3、变更原审判决第三项，改判演艺中心向珠江设计院支付设计费750812.91元；4、珠江设计院支付本案一、二审全部诉讼费用。后又变更上诉请求第三项为改判演艺中心向珠江设计院支付设计费3634.35元。主要事实和理由是：一、一审认定珠江设计院未交付后续设计图纸，责任是在演艺中心没提出设计要求，这完全背离事实，于法不公。本案的起因是珠江设计院在承接江门演艺中心建筑设计委托后，不按合同约定交付图纸，特别是剧院、音乐厅的精装修图纸，严重影响江门演艺中心的建设，演艺中心为了聘请其他设计机构，保障建设进度，不得不发动终止合同的诉讼。原合同约定，江门演艺中心《规划建筑方案》通过政府规委会审查后，珠江设计院应在50天内向演艺中心提交各专业设计施工图。而该方案己于2010年5月8日通过规委会审查，但直至一审判决认定的合同解除之日2014年4月2日，长达几年里珠江设计院未提交剧院音乐厅精装修、座椅安装工程等专业施工图。珠江设计院不提交图纸，一审认定是因为演艺中心没有提出设计要求，这是完全违背事实的。其一，合同约定演艺中心提供设计任务书，珠江设计院按设计任务书开展设计，演艺中心早已在2010年1月27日已向珠江设计院交付了要求详尽的设计任务书（见证据一），己履行了合同义务；而珠江设计院根据此设计任务书也己完成了建筑、结构、电气、给排水等各分项专业设计，这表明珠江设计院依据设计任务书是可以完成各分项设计工作的。其二，在演艺中心多次敦促珠江设计院提交剧院、音乐厅精装修等后续分项设计的过程中（见证据二），珠江设计院从未向演艺中心提过需另行提交新的设计任务书或其它的配合要求，表明不存在演艺中心不作为而阻碍珠江设计院开展后期设计的情形。事实是：珠江设计院原任院长兼本项目负责人及多个专业负责人，在演艺中心提出解约前就己集体离职跳槽，并已经使用其它设计机构的名义接受演艺建筑设计委托，而这一团队是支撑珠江设计院从事剧院等演艺建筑设计的基本团队，他们的离职在根本上导致演艺中心丧失了专业人力资源，难以从事演艺建筑设计。本案直接起因及主要矛盾都在于珠江设计院不提交剧院、音乐厅的精装修设计图纸，严重阻碍珠江设计院的建设工作，演艺中心迫于无奈提出终止合同，其中珠江设计院的过错和责任是简单和清楚的，并不复杂。按合同约定迟交图纸的违约金计算，演艺中心未交图纸上千日应付违约金超过600万元；演艺中心从善意出发，计算违约金起始日可以定为2013年10月31日演艺中心发出精装修设计催促函之日，由此珠江设计院应向演艺中心支付违约金707827.72元（见证据三）。二、一审关于演艺板块与非演艺板块的面积划分，部分与合同约定和事实不符。按设计任务书约定，整体“建筑机电设备用房”属于非演艺板块，没有“演出功能建筑群的设备用房”属于演艺板块一说（见证据一），一审却片面采纳珠江设计院的说法，把地上部分设备用房计入演艺板块面积，此部分涉及面积471.54平方米。按规划局批复的设计图纸，a栋五层、夹层全部是非演艺板块面积（见证据四），一审却按珠江设计院的说法将部分面积计入演艺板块、度面积，此部分涉及面积1099.60平方米。按照合同约定，设计付费是按“地下室34.5元／平方米”、非演艺板块40元／平方米”和“演艺板块280元／平方米”三种类型计算的，其中体现的合约精神是专业含量越大的设计劳动付费越高，显示演艺中心重视知识劳动。一审把设备用房和地下室这些简单设计劳动就可完成的设计套取高付费标准，既违背事实又对演艺中心不公，更是对尊重知识劳动的戏弄。事实上，珠江设计院也很清晰此精神，其在2010年4月28日的来函中明确表示地下室18218平方米按“地下室34.5元／平方米”计费（见证据五）；一审却将部分地下室面积计入演艺板块面积，此部分涉及面积3070平方米。综上计算，演艺板块面积应为14213.16平方米（见证据六），而一审计算演艺板块面积为18854.30平方米，多计算4641.14平方米，导致演艺中心要多支付678455.16元设计费（见证据七）。三、现因演艺中心在测算、核算江门演艺中心竣工面积的过程中，发现原审法院或演艺中心自身均对江门演艺中心关于设计演艺板块的面积、非演艺板块的面积以及地下室人防、车库面积计算存在错误，据此，演艺中心本着实事求是的原则，对三个板块的面积划分进行纠正。另演艺中心再次就本案关键事实补充强调如下：应当尊重《建设工程设计合同》、《江海演艺中心设计任务书》关于演艺板块、非演艺板块以及地下室人防、车库板块的界定与划分，应当尊重合同形成时双方的真实意思表示以及合同的内容，查明珠江设计院协助、配合演艺中心竣工验收江门演艺中心工程的法定责任和合同约定的义务。1、是否包括二次精装修、舞台工艺、舞台机械、舞台音响、舞台灯光等全专业的设计内容，是区分演艺板块与非演艺**地下室人防人防、车库板块最根本和关键的判断点，演艺板块必须包括二次精装修、舞台工艺、舞台机械、舞台音响、舞台灯光等全专业的设计内容，否则不能称其为演艺板块。同理，由于演艺板块比其他两个板块多出二次精装修、舞台工艺、舞台机械、舞台音响、舞台灯光等全专业的设计费用，所以双方才会约定演艺板块280元／m2比其他两个板块（非演艺板块40元**地下室人防室人防、车库板块34.5元／m2）高出6倍的设计价格。2、演艺中心针对每项板块均有明确的投资估算额度，珠江设计院应按照演艺中心要求的设计标准和限额设计值进行设计。结合《建设工程设计合同》可知，双方暂定的三个板块的设计面积各为9600m2、31350m2、16000m2，同时《江海演艺中心设计任务》亦针对各板块给出了明确的组成要求。合同要求珠江设计院在设计变更中超出方案设计阶段规定的设计标准或超出限额设计值时应申报演艺中心审批，未获批准的，由珠江设计院自行调整到设计标准和限额设计值。而珠江设计院主张的演艺板块面积，原审法院认定的演艺板块面积均与演艺中心的设计限额相差巨大，与客观事实严重不相符，但演艺中心按照珠江设计院提供的图纸计算出上述所列的三个板块设计面积恰与设计要求限额相仿，与客观事实相符。3、原审判定演艺中心每个工序均须向珠江设计院交付对应的《设计任务书》是背离客观事实的。演艺中心只须提交有且仅有一份《设计任务书》给珠江设计院即可，无须针对每项设计内容再次给付不同的《设计任务书》，否则珠江设计院应当提交其完成设计任务对应的多份《设计任务书》。而且，珠江设计院在《针对江海演艺中心17日回函的回复》中，明确指出其不履约并非是演艺中心没有提交设计任务书。4、珠江设计院应当协助、配合演艺中心竣工验收江门演艺中心工程。即使人民法院判决演艺中心须支付设计费的60%给珠江设计院，该费用已包含了珠江设计院必须提供协助竣工验收的服务费用，因此珠江设计院必须承担协助、配合演艺中心竣工验收江门演艺中心工程的义务。但至今为止，珠江设计院拒不履行上述义务。

演艺中心在二审期间提供的证据有：1、江门演艺中心项目-b栋配套楼基础工程验收通知，以证明演艺中心通知珠江设计院出席工程验收。2、关于江门演艺中心验收的回函，以证明珠江设计院不履行合同约定义务，拒绝出席工程验收。3、子分部工程质量验收纪要，以证明珠江设计院是江门演艺中心项目的设计单位，但没有出席工程验收。4、江门演艺中心项目《建设工程设计合同》违约金计算表，以证明按合同约定迟交图纸的违约金计算，珠江设计院应向演艺中心支付未交付图纸的违约金707827.72元。5、a栋五层图纸，以证明a栋五层全层是非演艺板块面积。6、江门演艺中心项目a栋演艺板面积计算表，以证明演艺便板块面积应为14213.16平方米。7、江门演艺中心项目设计费计算表，以证明即便是一审认定的珠江设计院已完成60%的话，按合同约定演艺中心仅需支付设计费750812.91元，一审裁决演艺中心还需支付1429268.07元，多计付678455.16元。8、现场录音（光盘、文字译本），以证明珠江设计院的核心设计团队人员已经集体请辞，致珠江设计院丧失设计涉案工程的能力，最终因珠江设计院的违约行为导致合同解除、诉讼纠纷产生的事实。9、演艺中心a栋地下层、首层、二层、三层、四层、五层、六层设计图纸。10、剧院舞台、观众厅、化妆间演艺专业设计装修前后的现场对比图。11、非演艺板块面积所对应的现场图片。12、公证书（2014年4月4日）。证据9、10、11、12以证明：（1）演艺板块、非**地下室人防下室人防、车库每层实际面积以及对应的区域。（2）演艺板块完成演艺专业设计装修后的现场实况，可证实演艺板块与非演艺板块相比多出的正是二次精装修、舞台工艺、舞台机械、舞台音响、舞台灯光等的设计内容；（3）设备房、景观廊、休息厅等部位不含任何演艺专业设计，按合同约定应属于非演艺板块。（4）通过演艺板块完成演艺专业设计装修前后对比、演艺板块的现场实况、**地下室人防地下室人防、车库的现场实况对比，证明原审法院在上述三项板块的设计面积认定方面存在错误，应予纠正的事实。13、演艺中心人防工程验收的通知、关于《江门演艺中心人防工程验收的通知》的回函、律师函、快递单回执，以证明经演艺中心多次催促要求珠江设计院依法依责配合工程验收、珠江设计院明确拒绝并至今未予配合验收事实。14、《针对江海演艺中心17日回函的回复》，以证明珠江设计院承认其不履行合同并非是演艺中心没有提交设计任务书，同时证明原审判决认定的事实是错误的。15、《建设工程设计合同》、《江海演艺中心设计任务书》，以证明合同已经界定三个板块的实质设计内容和要求，对每个板块均明确了限额设计值的事实。

珠江设计院针对演艺中心的上诉答辩称：一、原审判决认定珠江设计院依约提供各专业整套施工图（不含二次精装修），对珠江设计院的设计工作量可以确定为60%。珠江设计院认为，一审判决的这一认定是符合客观实际的，是有确凿证据的；二、演艺中心在二审上诉状诉称珠江设计院“不按合同约定交付图纸，特别是剧院、音乐厅的精装修图纸，完全是罔故事实，无理缠讼：1、《设计任务书》里没有包含二次精装修的设计要求，二次精装修是一个比较置后的项目，需要另行提出设计要求的，演艺中心从未就此提出过任何设计要求。双方在履行合同过程中，己经商定二次精装修改由第三方设计，在2014年3月3日，珠江设计院《江门江海演艺中心项目关于设计费调整的收费依据》一文第四、第八条中有提及，属于合同的变更。2、演艺中心上诉称：“整体建筑机电设备用房属于非演艺板块”，也是不专业的。在2014年3月3日珠江设计院的《江门江海演艺中心项目关于设计费调整的收费依据》一文已经做了解释，一审法院也确认。3、演艺中心上诉称：“按规划局批复的设计图纸，a栋五层、夹层全部是非演艺板块而积”，这是曲解，规划局不会也不可能如此回复。4、该项目地下室总面积为18218.1m2，查设计图纸可知，珠江设计院仅将属于观众厅及舞台配套的地下室相关功能空间的面积（3070m2）计入了演艺板块。三、从程序上来看，演艺中心的所谓“变更上诉请求”己超过法律规定的时效，请求依法驳回。本案在2015年12月14日己进行了庭询，双方当事人在法庭上针对各自的上诉请求及焦点问题也充分发表了辩论意见。演艺中心在法庭辩论结束三个月后的2016年3月25日，才提交《变更上诉请求中请书》，显然已超过法律规定的诉讼请求变更时效，请求依法驳回。四、从实体内容来说，演艺中心关于“江门演艺中心项目a栋演艺版块面积计算表（更正）”，其针对演艺中心地**地下**层及台仓所主张的扣减面积张的扣减面积，完全是一、二审“争讼焦点问题”的重复，具体回应如下：l、首层至四层、六层的设备用房、公共走廊部分面积：根据双方任务书约定及相关国家设计规范规定，明确属演艺板块。演艺中心主张扣除**地下**层以及台仓层面积层以及台仓层面积：依法属于演艺板块，不应扣除相应面积。3、五层及夹层：仍然属于演艺板块，依法有据。五、从证据上来说：演艺中心提出变更诉讼请求的证据全部非新证据，全部为庭审辩论结束后的超过举证期限的书证材料，请求依法驳回、不予采纳。具体如下：由演艺中心变更诉求提供的补充证据（l-5）可见：该五份证据的形成及存在时间皆在2014年，并非新证据，全部为在一审或二审庭审辩论前就己存在的证据。根据《民事诉讼证据规定》第34条规定，演艺中心本应在一审或二审的举证期内提交而未提交的该组证据，为过期证据，法庭依法不应再予采纳。同时，由上述实体方面的答辩也可见：演艺中心利用该组证据所证明的事实内容也不成立，不具关联性。由演艺中心变更诉讼请求时提供的补充证据6的内容可见：此为双方庭审后有关验收方面的往来函件，但往来函件内容与二审庭审辩论中双方有关验收方面的观点完全一致，并不属于对裁判公正性具有实质影响的新观点、新证据。因此，演艺中心与变更诉求同时提交的所有证据皆过举证时效，珠江设计院不予质证。

珠江设计院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决第二项，改判驳回演艺中心关于要求支付“巡视”违约金790944元（原审法院认定948903.66元）的诉求；2、本案原审、上诉审的诉讼费均判令由演艺中心承担。主要事实和理由是：关于珠江设计院有无依约“巡视”的问题，原审法院一方面认为“巡视这一行为在形式上如何确认，合同约定不明确，属于履行方式不明确”，另一方面又主观判定珠江设计院仅“履行巡视义务21次”，少于合同约定的至少90次。珠江设计院认为：一、珠江设计院己依约完成了合同约定的巡视宗旨与目的。合同约定珠江设计院的项目负责人每月至少去现场巡视两次，其目的主要是：希望珠江设计院的项目负责人在设计及施工过程中能够及时到现场了解现况并及时解决施工过程所遇到的设计方面问题。根据珠江设计院一审在本诉案中提交的证据17及补充证据23可见：珠江设计院已提供了大量证据足以证明已为演艺中心处理了大量工程施工方面所涉及的设计问题。同时，演艺中心并无证据证明：在项目实施过程中珠江设计院提供的设计咨询或处理现场问题有过怠慢或有过任何过错，原审法院何以据此处罚违约金？二、演艺中心提供的监理会议纪要与珠江设计院的项目负责人的巡视毫不相关，演艺中心无法出示客观、有效的证据以证明珠江设计院负责人未到场巡视。因该巡视条款并未具体约定珠江设计院项目负责人黄某甲具体每月的哪天到现场巡视，也未约定黄某甲到现场巡视时必须向演艺中心的哪个部门报到、找谁报到，及是否需要签名打卡之类，更未曾约定一定要在演艺中心召开监理会议时去现场巡视。因此，珠江设计院的项目负责人根据合同履行的需要，可自行安排时间到现场巡视，了解现况并及时解决施工过程所遇到的设计方面问题，按合同约定无须到监理或演艺中心报到。因此珠江设计院的项目负责人是否参加监理会与珠江设计院的项目负责人是否有巡视无关。三、珠江设计院有第三方证人出庭可直接证明珠江设计院的项目负责人有巡场，但演艺中心却发函干扰恐吓该证人出庭，演艺中心应对其不当行为承担相应法律责任，应驳回演艺中心主张巡场违约金的无理诉求。四、原审法院认定在2010年6月22日至2014年4月2日期间，珠江设计院项目负责人巡视次数应至少90次，明显与事实不符。根据演艺中心与珠江设计院在原审法院出示的“双方往来函件”及“工作联系单”等书证反映，双方在2011年、2012年根本没有联络函，直至2013年6月起，双方才重新恢复工作联络。另外由珠江设计院的如下新证据也可见该事实：1、在2011年底至2012年7月期间，因长期停工，产生钢筋严重腐蚀，见“工作联系函江演2012015”及“s2010009”；2、在2012年11月至2013年5月期间，因长期停工，新换的施工方电白县第三建筑工程公司施工队对以前已经施工的情况进行测量，发现与设计图纸存在较大偏差，演艺中心请珠江设计院提出修改方案，详见“工作联系单”008／010及广电三建005号文；3、b栋桩基工程检测方案130802：是给出的b栋配套桩基开始施工并检测的日期；4、设计变更通知单：从设计变更“设变-g-23”的时间为20121106，而“设变-g-24”的时间为20130619，是试图从侧面证明这段时间内未有动工。以上事实可表明：演艺中心在合同履行过程中实际上已停工一年多时间，试问演艺中心工程停工时珠江设计院的项目负责人有必须去巡场吗？另外，珠江设计院一直配合演艺中心处理了施工过程中所遇到的问题，试问：如果珠江设计院的项日负责人不到现场巡视又如何能针对上述问题给出正确的解决方案？原审法院无视原审时珠江设计院证据所证明的大量事实，主观片面地认定“在2010年6月22日至2014年4月2日期间”珠江设计院项目负责人每月必须巡视次数不至少2次，未扣除演艺中心一年多的实际停工期，这明显错误。

珠江设计院在二审期间提供的证据有：1、工程联系函（编号：江演2012-015）。2、工程联系函（工程编号：s2010009）。证据1、2以证明在2011年底至2012年7月期间，因长期停工，产生钢筋严重腐蚀。3、工程联系函（编号：江演2013-008）。4、工程联系函（编号：江演2013-010）。5、工程联系函（广电三建字no.5号）。6、广州珠海外资建筑设计院设计变更通知单。证据3-6以证明在2012年11月至2013年5月期间，因长期停工，新换的施工方电白县第三建筑工程公司施工队对以前已经施工的情况进行测量，发现与设计图纸存在较大偏差，演艺中心请珠江设计院提出修改方案。7、b栋桩基工程检测方案，以证明b栋配套桩基开始施工并检测的日期。8、涉及-xx，以证明设计变更“设变-g-23”的时间为20121106，而“设变-g-24”的时间为20130619，证明这段时间内未有动工。

演艺中心针对珠江设计院的上诉答辩称：关于巡视是双方合同约定的义务，珠江设计院的答辩混淆了合同其他义务与巡视的概念，在合同中双方约定不仅有珠江设计院提供设计图纸的义务，还有现场服务的义务、参加工程项目例会的义务等，其中巡视是甲方根据涉案工程的特殊性专门约定的一项义务，珠江设计院在答辩中混淆这一义务，认为其只要提供服务就完成巡视义务，这是对合同义务的违约。在合同6.2.7条明确要求珠江设计院的负责人每月至少巡视两次，如果不能做到会扣除设计费，其他义务除了延迟提交图纸外不存在扣费的约定，这是双方非常重要的义务。珠江设计院的答辩完全抹煞了这一约定，显然违背了双方在签订合同时的真实意思表示，也违反了合同法。当时招标时，珠江设计院承诺项目负责人黄院长会到场巡视，招标价格也是最高的，但黄院长并没有来巡视，后来黄院长离开了珠江设计院，也不可能来巡视，之前也没有来巡视，对此，演艺中心提供的证据已证明。一审中，双方已经对这一事实进行陈述，珠江设计院提供的证据28的oa系统出车记录中，没有一份是证明珠江设计院有人来进行过巡视，所有的记录只是送图纸、对一些具体的问题提供现场服务或者参加现场会审。针对珠江设计院陈述证人张某无法出庭是由于演艺中心恐吓导致，请求珠江设计院举证证明。证据13张某的证明称设计院的负责人有过巡视，但在庭审中珠江设计院并没有向演艺中心提供该份证明，原审法院也没有向演艺中心提供。在演艺中心向珠江设计院及原审法院索要时，珠江设计院及原审法院均告知珠江设计院已经撤回该证据，因此该份证据是未经质证的，演艺中心直至二审阅卷才看见，但原审法院把该证据写入判决书中，显然违法。

珠江设计院针对演艺中心二审期间提交的证据认为：对证据1、2、3，珠江设计院给演艺中心的回函（证据2）已经作了回答，珠江设计院是敦促演艺中心严格按照合同履行的义务自觉履行自己的义务，由于演艺中心没有按照合同约定先行履行义务的设计费，珠江设计院有权行使抗辩权，当珠江设计院收到设计费后会按合同约定履行义务。对证据4，珠江设计院没有违约，对此不作回应。对证据5的真实性认可，但对证明内容不认可，坚持珠江设计院一审的意见。对证据6、7是演艺中心制作计算表，是否演艺板块国家有设计规范，珠江设计院认同一审的认定，这也与设计任务书一致。上述证据8-12在一审及二审辩论之前都没有提交，这都是在一审之前已经存在的证据，尤其是公证书是在2014年4月已经取得，演艺中心对公证书如此重要的证据并没有在二审辩论终止之前提交，因此演艺中心认可对本案并无多大关联。证据13虽然是二审庭审后产生，但其内容与一、二审所辩论的内容是一致的，也并是新内容新证据，也无法推翻原一、二审的事实，因此珠江设计院对演艺中心在二审辩论终结后所提交的证据认为已经过法律规定的提交证据的时效，不予质证。珠江设计院针对证据内容作如下说明：对证据8，虽然当时项目负责人黄某甲及大部分设计人员离开珠江设计院，但已经承诺会继续履行该合同，并不会影响合同的履行情况。而且该内容也可以反映珠江设计院一直对演艺中心的施工、设计方面进行着咨询服务。对证据9-12与本案无关。证据13，珠江设计院已经在回函中明确说明，因为演艺中心违约不按合同支付设计费在先，并且擅自解除合同，同时又擅自修改珠江设计院的设计图纸，所以珠江设计院无法给予办理竣工验收。证据14的证明内容不合理，也没有道理。珠江设计院在一、二审庭审中一直强调珠江设计院无法履行园林绿化设计及二次精装修是因为演艺中心没有提供设计任务书，但回函没有列出并不代表珠江设计院承认不履行并非是演艺中心没有提交设计任务书。对证据15，合同的任务书已经明确记载了设备用房、后台及排练用房、包括休息室、更衣室、化妆室、管理人员办公室等都属于演艺板块。也说明了舞台、后台、台仓层都属于演艺板块。附属公共设施也明确了前厅、休息厅、售票厅、及第二小点的走廊、通道都属于演艺板块。而演艺中心对有约定的内容一直在狡辩。根据双方的合同第5.1条演艺板块写明含土建、设备，并非演艺中心所说的与舞台名称相关的专业才叫演艺板块，因此该证据相反更说明了演艺中心不尊重事实、不尊重合同。

演艺中心针对珠江设计院二审期间提交的证据认为：对于珠江设计院没有提供证据原件的证据不予质证。对证据1中没有提及停工的问题，而是指钢筋补强的问题，无法证明停工的事实。证据1所附的文件与本案无关。对证据2的工程联系单中的内容与停工无关，仅仅提到施工进度或现场存放问题，不代表演艺中心已经停工，施工缓慢与停工是两个概念。证据1、2与证据3有一个时间跨度，珠江设计院只提供部分联系单，没有联系单并不代表停工了。对证据3的回复的轴线偏差等与停工无关。对证据4的标高的测量与停工无关。对证据5项目负责人的变更不等于建筑公司的变更。对证据6的变更通知没有签名盖章，应该是珠江设计院出具的，不可以作为证据使用。证据7江门市江海区建筑地基工程检测方案没有加盖任何公章或签名。证据8两张图纸不可能证明到中间停工的时间，所有的设计变更通知书没有签名或公章，也没有演艺中心签收的文件。关于是否停工的问题，演艺中心一审提供了证据13监理会议签到表，跨度是从2010年-2014年，基本每周都有，表明工地没有停工过，一直在运作中，可能是施工缓慢，施工缓慢与停工是两个概念。只是珠江设计院违约没有参加会议，并不是停工。

经审查，双方当事人在二审期间提供的证据均与本案事实存在关联，故本院予以采纳。

本院查明的事实

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院判决理由和结果

本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷。珠江设计院具备相应的建设工程设计资质，其与演艺中心签订的《建设工程设计合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。演艺中心于2015年12月14日法庭调查过程中明确表示其上诉按《上诉状》、《增加及明确上诉请求申请书》及《增加诉讼请求申请书》，即其上诉请求为：1、变更原审第二项判决中关于珠江设计院未交付图纸的判决，改判珠江设计院向演艺中心支付违约金1656731.38元，即在原审判决的基础上增加珠江设计院未交付图纸的违约金707827.72元；2、变更原审第三项，改判演艺中心向珠江设计院支付设计费750812.91元；3、撤销原审判决第四项，改判珠江设计院提供已按演艺中心要求设计完成施工的工程竣工验收资料和参与办理相关验收手续，并出具相关竣工图纸；4、珠江设计院支付本案一、二审诉讼费用。在该次法庭调查中双方当事人确定各自的上诉请求后，本案二审应围绕该上诉请求进行审理，演艺中心在法庭调查后再次申请变上诉请求，本院不予准许。本案二审争议焦点为：1、本案设计费应如何确定；2、演艺中心请求珠江设计院支付未交付图纸的违约金及未履行巡视义务的违约金共计1656731.38元依据是否充分；3、演艺中心请求珠江设计院提供竣工验收资料及参与办理验收手续是否应予支持。

关于第一个争议焦点。根据演艺中心提供的《江门演艺中心项目a栋演艺板块面积计算表》和《江门演艺中心项目设计费计算表》，其实际上对原审认定的a栋总体计价面积并无异议，仅主张a栋地上部分首层、二层、四层、五层和夹层共应扣减非演艺板块面积，地下**层和台仓层应扣减演艺板块面积**平方米块面积3070平方米，共计4341.14平方米，其中认为首、二、四层设备用房面积不属演艺板块，第五层、夹层及地下部分亦没有演艺板块。而依双方合同约定及设计任务书可知，演艺功能板块包括综合性剧院、专业音乐厅和附属公共服务设施，且上述建筑中，舞台贮藏、设施用房及部分走廊通道属演艺板块，故演艺中心主张含建声等具有舞台、灯光、音响等功能的部分才归入演艺板块明显与双方约定不符，其请求a栋中首、二、四层**地下**层中涉及储藏地下一层中涉及储藏、舞台控制等以及台仓层面积不作为演艺板块计算缺乏依据，本院不予支持。至于第五层的面积问题，从演艺中心提供的五层图纸可见，该层设计有大面积的办公区域，但同时亦有三道面光桥、检修走道等内容，演艺中心主张该层无演艺元素缺乏依据，珠江设计院仅主张其中约一半面积，即815平方米属演艺板块与该图纸基本对应，本院予以采纳。基于演艺中心通过《江门演艺中心项目a栋演艺板块面积计算表》及《江门演艺中心项目设计费计算表》作出的自认，其承认应付60%的设计费，且其对其中演艺板块面积的异议缺乏依据，故其上诉称原审多计付设计费678455.16元依据不足，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。根据演艺中心提供的《江门演艺中心项目违约金计算表》，其请求珠江设计院支付的违约金有未交付图纸的违约金1091732元及未履行巡视义务的违约金790944元两项共计1882676元，二审过程中，演艺中心请求珠江设计院支付自2013年10月31日发出精装修设计催促函之日起的未交付图纸违约金707827.72元，珠江设计院请求驳回演艺中心有关未履行巡视义务的违约金的诉讼请求，本院围绕双方上诉对该两项违约金的争议分析如下：

关于未交付图纸的违约金。演艺中心请求珠江设计院支付该项违约金的依据为《建设工程设计合同》第7.3条。该条约定，由于珠江设计院自身原因，延误了按本合同第四条规定的设计文件交付时间，延误十天以上的，从第十天开始，每延误一天，珠江设计院应按演艺中心应支付金额的0.2%向演艺中心支付延误违约金，演艺中心有权直接从该阶段应收设计费中扣减。该合同第四条约定，设计工期、设计进度控制及珠江设计院向演艺中心交付的设计文件（图纸）（见附表二）。另据双方合同5.3条约定，各付款节点为：双方正式签订设计委托后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%；设计合同后珠江设计院提交三个不同的但有同样尝试的方案设计文件，方案设计经演艺中心审定确认后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%；方案设计和相关报建图经江门市规委会审批通过后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的10%；珠江设计院提供基础图（桩图），在之后55天内提供各专业整套施工图（不含二次精装修），演艺中心审定确认后支付设计费暂定总额的20%；施工图经江门市相关部门审查后，珠江设计院根据审查意见在10天内修改完毕，演艺中心确认后10天内支付设计费暂定总额的10%；施工图审查通过后2个月内珠江设计院提供室内精装修设计图纸，经双方讨论确认后10天内，演艺中心支付设计费暂定总额的20%；珠江设计院提供全部总图图纸后10天内，演艺中心支付设计费总额的10%。演艺中心主张，珠江设计院对外立面泛光照明系统、园林绿化、室外道路及广场、座椅安装工程没有进行设计，空调及通风系统（b栋）部分没有设计，幕墙外围护结构没出施工图。而演艺中心于2011年6月2日作出的《关于申请设计费的复函》表示，双方对各专业整套施工图所包含物图纸存在不同理解，珠江设计院在2011年6月30日前提交正式的玻璃幕墙招标图、舞台机械、音响、灯光招标图、钢结构施工图后，演艺中心在2011年7月25日前按合同支付暂定总额的20%；珠江设计院提交的施工图在2011年6月30日前经江门市建设工程设计审查中心审查通过，并根据审查意见修改图纸完毕后，演艺中心在2011年7月25日前支付暂定总额的10%。结合双方就上述逾期交图违约金的约定，演艺中心未在相应阶段的付款中进行扣减而是足额支付，故应认定双方对此已作谅解，演艺中心再行主张上述阶段的违约金缺乏依据，本院不予支持。至于二次精装修和园林绿化的图纸的交付问题。双方合同约定演艺板块室内精装修设计范围在方案设计阶段确定，但演艺中心未提供反映其确定设计范围及审定室内装修方案的证据，故本院对该项违约金请求不予支持。而关于园林绿化的问题，按双方合同有关付款节点的约定结合附表二可知，园林绿化并非归类至各专业整套施工图的范围内，附表二中仅在“施工图修改及完善”中提及“总图内所包括的道路、管线、园林绿化、门楼、围墙、广场等一切子项的施工图或招标图”应在规委会审批后30天内提交，但对于何时应提交审批未作明确约定，故演艺中心依据合同中上述逾期交图违约金的约定请求珠江设计院承担逾期交付园林绿化图纸的违约责任依据不足，本院不予支持。

关于未履行巡视义务的违约金。根据合同约定，施工周期内，珠江设计院项目负责人每月至少到施工现场巡视两次，珠江设计院如不能做到，每次扣减设计费总额的0.2%。对此珠江设计院虽提供其单位oa信息管理系统记录中的《设计院车辆申请单》等以证明其履行了巡视义务。但合同中约定巡视义务应通过其项目负责人到施工现场巡视的方式履行，故珠江设计院的其他人员到施工现场均不构成“巡视义务”的履行。由于珠江设计院作为负有履行义务的一方，对其已履行该义务的事实负有举证责任，但其对此未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，根据演艺中心的该项诉讼请求，结合双方合同约定，演艺中心请求珠江设计院支付自桩基础施工日即2010年7月起按合同总额支付该项违约金并无不当，本院予以维持。至于巡视义务的履行期限问题，原审确认双方合同于2014年4月2日解除，双方当事人均未对此提起上诉，故巡视义务的履行应至合同解除之日止，演艺中心请求珠江设计院支付2010年7月至2014年3月止的违约金依据充分，本院予以支持。经核算，按合同暂定价4494000计算，自2010年7月起至2014年3月共45个月，演艺中心主张按44个月计算，本院予以准许，由此计得珠江设计院共应巡视88次，按合同暂定价4494000元计算，该期间的巡视违约金共计790944元，原审判令珠江设计院支付该项违约金948903.66元超出演艺中心的诉讼请求数额，本院予以纠正。

关于第三个争议焦点。双方合同约定，暂定设计费4494000元已综合考虑室外道路、景观、绿化、综合管线、竣工图等所有设计费用，珠江设计院提供项目建设全过程的设计咨询、总设计协调、竣工验收、设计现场等服务，在竣工图纸审批确认后一个月内，演艺中心按协议结算设计费，结清设计费余款。从上述约定可知，双方未在设计费总额外另行约定参与竣工验收的单独费用，故珠江设计院以此为由拒绝参与竣工验收无合同依据。且根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，设计单位须依法对建筑工程质量负责，并应参与建设工程竣工验收。双方合同虽解除，但仍不免除珠江设计院作为工程设计单位负有的参与竣工验收的法定义务。至于珠江设计院作为设计单位参与竣工验收的范围问题，由于双方合同未完全履行，珠江设计院应对其已作的设计负责，非由其设计的工程项目其既无须亦无权参与竣工验收，其对实际已作设计的部分参与竣工验收属应有之义，故在珠江设计院明确表示拒绝履行参与竣工验收义务的情况下，本院对演艺中心该项诉请予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予改判。依照国务院《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第206号民事判决第一项、第三项、第五项；

二、变更广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第206号民事判决第二项为：广州珠江外资建筑设计院有限公司于本判决生效后十五日内支付违约金790944元给江门江海演艺中心有限公司；

三、撤销广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第206号民事判决第四项；

四、广州珠江外资建筑设计院有限公司在其实际设计范围内提供工程竣工验收资料和参与办理相关验收手续，并出具相应的竣工验收图纸；

五、驳回江门江海演艺中心有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费共计42726.53元，由江门江海演艺中心有限公司负担25458.33元，广州珠江外资建筑设计院有限公司负担17268.2元；二审案件受理费共计29637.2元，由江门江海演艺中心有限公司负担19918.36元，广州珠江外资建筑设计院有限公司负担9718.84元。

本判决为终审判决。

审判长　　黎景欣

审判员　　许世清

审判员　　陈雪娟

二〇一六年六月二十四日

书记员　　区健敏