上诉人**与被上诉人江苏十方通信有限公司劳动争议纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民终字第7585号

上诉人（原审原告）**，1984年10月22日生，汉族。

被上诉人（原审被告）江苏十方通信有限公司，住所地南京市鼓楼区华严岗1号智慧谷软件园1号A座4楼。

法定代表人张静秋，江苏十方通信有限公司总经理。

委托代理人王琳，江苏十方通信有限公司员工。

委托代理人雷平秀，北京市中银（南京）律师事务所律师。

原审第三人南京光辉人力资源有限公司，住所地南京市高新开发区29号楼101-1室。

法定代表人周凤才，南京光辉人力资源有限公司总经理。

委托代理人蒋兴艳，南京光辉人力资源开发有限公司员工。

上诉人**与被上诉人江苏十方通信有限公司（以下简称十方通信公司）、原审第三人南京光辉人力资源有限公司（以下简称光辉人力资源公司）劳动争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年9月23日作出（2015）鼓民初字第4499号民事判决，**对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月14日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年1月22日公开开庭审理了本案，上诉人**及被上诉人十方通信公司的委托代理人王琳、雷平秀、原审第三人光辉人力资源公司的委托代理人蒋兴艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年4月1日，光辉人力资源公司（甲方）与十方通信公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，约定派遣期限不得少于两年，协议有效期自2012年4月1日至2014年3月31日止，甲方根据乙方用工需求派遣人员至乙方指定岗位；按附件1《被派遣劳动者明细表》中约定的被派遣劳动者的派遣起止时间，确定甲乙双方具体的合作期限，直到最后一名被派遣劳动者的派遣期限终止后，本协议终止。派遣费用包括被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费、服务费、经济补偿金等由乙方按月向甲方支付。2012年9月1日，**与光辉人力资源公司签订《劳动合同书》，期限自2012年9月1日至2014年8月31日，光辉人力资源公司派遣其至十方通信公司镇江分公司从事线路维护工作，约定劳动报酬由实际用工单位直接发放。2012年9月27日，**再次与光辉人力资源公司签订劳动合同，期限自2012年9月1日至2014年8月31日，光辉人力资源公司派遣其至十方通信公司镇江分公司从事线路维护工作，劳动报酬由实际用工单位直接发放。**在十方通信公司镇江分公司工作期间，其工资由十方通信公司镇江分公司发放。2013年5月，**辞职。

2014年3月，十方通信公司镇江分公司业务停止。2014年3月31日，光辉人力资源公司出具《劳动合同变更协议》，载明因镇江分公司业务关停，自2014年4月6日起，将劳动合同工作地点变更为十方通信公司无锡分公司，合同其他内容不变。**未在该协议签字。2014年4月2日，十方通信公司出具人事调动通知书，将**由镇江分公司调至无锡分公司。2014年6月16日，**在十方通信公司用工地点变更确认函签字，该确认函载明“本人**，最近一期合同期2013年6月20日至2015年6月19日，原工作地点为十方通信公司镇江分公司，现因镇江业务取消，同意至无锡分公司工作，仍然从事技术员工作。”。**在十方通信公司无锡分公司工作期间，工资由该分公司发放。2015年3月24日，**向十方通信公司无锡分公司提交辞职信，辞职理由为“因个人原因辞职”。2015年4月10日，光辉人力资源公司出具了《关于与**解除劳动合同证明》，载明：因**辞职，于2015年3月24日解除劳动合同。

**工作期间曾出具“本人自愿放弃缴纳社会保险”的承诺。十方通信公司为**等投保了团体人身意外伤害保险。同时，以十方通信公司名义为**单独缴纳工伤保险，其参保人员花名册、社保关系变动申请表载明的填报人为光辉人力资源公司员工蒋兴艳。十方通信公司与光辉人力资源公司股东、投资人无相互重复情形。十方通信公司的人员花名册中共4012名员工，派遣人员名单中有39名员工。

2015年5月21日，**向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年7月7日作出宁劳人仲案（2015）808号仲裁决定书，对该案终结审理。十方通信公司于劳动仲裁时提供的工资表载明，**入职时间为2012年5月19日，2014年4月至2015年3月实发工资分别为3087.84元、4041.1元、4382.54元、4768.6元、4782.34、4782.34元、5289.8元、5747.90元、5072.9元、5432.90元、5233.23元、1591.61元。**于2015年7月7日向法院起诉，请求确认其与十方通信公司于2013年6月20日至2015年3月24日期间存在劳动关系；十方通信公司支付其未签订劳动合同双倍工资55531.4元（2013年7月20日至2014年6月19日，以月平均收入5228.7元标准计算）。十方通信公司辩称，十方通信公司与**是实际用工关系，不存在劳动关系。**系光辉人力资源公司派遣至十方通信公司工作。**签订劳动合同时明确知晓与其签订劳动合同的主体是光辉人力资源公司，应当知晓其与十方通信公司形成用工关系。若**对此有异议，应当在2012年9月27日合同签订之日起一年内申请仲裁或提起诉讼，但**直至2015年4月才申请仲裁，超过仲裁时效期间。请求法院驳回**的诉讼请求。原审第三人光辉公司述称，其与十方通信公司之间是劳务派遣关系，其与**存在劳动关系。

一审中，**主张其和光辉人力资源公司签订的劳动合同书属无效合同，其和光辉人力资源公司无任何接触，劳动合同书是十方通信公司镇江分公司负责人要求签订，根据《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用被派遣劳动者，**实际工作中，光辉人力资源公司未对其进行管理，未办理退工手续。即使**与光辉人力资源公司存在劳动关系，其入职时间为2012年5月19日，2012年9月27日签订劳动合同，第二次入职时间为2013年6月20日，三个月后才签订劳动合同，已经构成“逆向劳务派遣”，违反法律规定，应属无效。**从事的线路维护工作系十方通信公司、十方通信公司镇江分公司、十方通信公司无锡分公司的经营业务范围，故其和十方通信公司形成劳动关系。**述称，其认识派遣人员名单中的十几个人，均是与光辉人力资源公司签订的劳动合同，另外还有3人在十方通信公司无锡分公司工作，尚未签订合同。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、**与十方通信公司在2013年6月20日至2015年3月24日期间是否存在劳动关系，即**与光辉人力资源公司所签劳动合同的效力；二、十方通信公司是否应当支付**未签订劳动合同双倍工资。

关于第一个争议焦点。**与光辉人力资源公司签订的劳动合同均为**本人签字，其确认签订合同时，用人单位的名称已经在合同封面中明确载明。**作为完全民事行为能力人，对签订两份劳动合同的法律后果应当知晓，但其在签订合同时并未提出异议，故两份劳动合同在签订时不存在欺骗、胁迫情形。其次，**所在的岗位为线路维护，从十方通信公司员工花名册来看，劳务派遣人员人数比例低于10%，不违反法律规定。十方通信公司的经营业务范围虽包含线路维护，但其主营范围为电子通信产品的研发、销售、技术服务等，线路维护并非其主营业务，该工作岗位人员亦是可替代人员，属于可以进行劳务派遣的范围。再次，**称其在十方通信公司工作三个月后，光辉人力资源公司才与其签订合同，构成逆向派遣。法院认为，十方通信公司与光辉人力资源公司的股东、投资人不存在重合、交叉的情形，**在十方通信公司工作时间不构成长期工作，而由用人单位将其变成“派遣员工”的情形，并非逆向派遣。综上，**与光辉人力资源公司签订的劳动合同合法有效，其和光辉人力资源公司形成劳动关系。十方通信公司以其名义为**办理了工伤保险和商业保险，并非双方构成劳动关系的必要条件，**的工资虽由十方通信公司镇江分公司、十方通信公司无锡分公司直接发放，但在劳动合同中已经约定工资由用工单位直接发放，亦不能作为认定**与十方通信公司存在劳动关系的依据。故**请求确认其和十方通信公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于第二个争议焦点。因**与十方通信公司不存在劳动关系，其主张十方通信公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实和法律依据。即使**与十方通信公司存在劳动关系，其主张支付双倍工资差额的请求，亦不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订的劳动合同即使存在一些不规范的问题，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。**在一审中述称，2013年的劳动合同是十方通信公司镇江分公司负责人要求其签订。且劳动合同约定的起始期限是自**入职时起算。因此，十方通信公司不存在故意、恶意不签订劳动合同的情形。对**主张双倍工资的诉讼请求，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第五十八条、第六十六条、第六十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回**的诉讼请求。

宣判后，上诉人**不服，向本院提起上诉称，**对于十方通信公司于一审中提交的花名册，并不认可；亦不认可与光辉人力资源公司签订劳动合同，并接受派遣至十方通信公司工作的事实。**实际是向十方通信公司投送简历，并通过面试，于2012年5月19日至十方通信公司镇江分公司入职上班。2012年9月27日，**是应十方通信公司的要求与光辉人力资源公司签订劳动合同。2013年5月，**向十方通信公司辞职。2013年6月20日又与十方通信公司协商后重新入职，三个月后再次应十方通信公司要求与光辉人力资源公司签订劳动合同。2015年3月24日，**向十方通信公司辞职，并获得批准。上述期间，**与光辉人力资源公司无任何接触。而十方通信公司在劳动仲裁时提出的答辩状中明确述称，其批准了**的离职申请，该事实也可以证明**直接受十方通信公司管理。其次，原审判决回避了**与十方通信公司建立劳动关系在先，而与光辉人力资源公司签订的劳动合同在后的事实，并且遗漏了**在本案一审中主张的与十方通信公司存在劳动关系，以及**与光辉人力资源公司劳动合同未履行的答辩意见。第三，十方通信公司为规避法律责任，在用工一段时间后，强迫**与光辉人力资源公司签订所谓的劳务派遣协议。**与光辉人力资源公司签订的劳动合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。**两次进入十方通信公司工作，十方通信公司未依法与**签订劳动合同，不影响双方之间劳动关系的认定。**于2012年5月19日入职十方通信公司，2013年5月离职；2013年6月20日再次入职，2015年3月24日离职。上述工作期间均超过有关临时性工作岗位不超过6个月的规定。原审判决认定线路维护并非十方通信公司的主营业务，没有依据。十方通信公司称以其名义为**办理了工伤保险和商业保险，仅为其单方陈述，并无证据证明。第四，如本案确认**与光辉人力资源公司之间的劳动合同无效，则十方通信公司与**之间不存在任何形式的劳动合同。十方通信公司据此应当向**支付未签订劳动合同双倍工资差额50192元。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人十方通信公司辩称，**与光辉人力资源公司签订两次劳动合同，并被派遣至十方通信公司工作，两份合同均是**的真实意思表示。根据十方通信公司与光辉人力资源公司签订的劳务派遣协议书，以及**与光辉人力资源公司签订的两份劳动合同，十方通信公司有权对接受派遣的劳动者进行劳动管理。**提出辞职申请，十方通信公司只是同意其不来公司上班，且按劳务派遣协议书的约定及时通知了光辉人力资源公司。光辉人力资源公司于2015年4月10日向**出具了解除劳动合同的证明，不能据此认定十方通信公司认可与**之间存在劳动关系。其次，**与光辉人力资源公司已经签订了有效的劳动合同，并且光辉人力资源公司与十方通信公司存在劳务派遣关系。因此，十方通信公司在法律关系上属于用工单位，光辉人力资源公司为用人单位，十方通信公司不存在逆向派遣的情形。第三，**与光辉人力资源公司签订的劳动合同中约定由用工单位直接支付劳动者工资。因此，不能以**提供的工资明细单直接认定十方通信公司与**存在劳动关系。第四，关于**社会保险缴纳的问题。**主动向光辉人力资源公司提出不愿意缴纳社会保险，光辉人力资源公司表示同意，并委托十方保险公司将社会保险费直接支付给**。十方通信公司已按月将社会保险费结算给**。但根据劳动合同法的规定，劳务派遣用工发生工伤的，用工单位与用人单位承担连带责任。十方通信公司因此又为**依法缴纳了工伤保险，购买商业保险也是给予**的一项福利待遇。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人光辉人力资源公司述称，同意十方通信公司的意见。

经审理查明，**与光辉人力资源公司签订的2013年6月20日劳动合同中约定，**同意光辉人力资源公司派遣其至镇江扬中十方通信公司镇江分公司的线路工作岗位从事维护工作；每月工资由实际用工单位直接发放给**。

原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

以上事实，有劳动合同、劳务派遣协议书、劳动合同变更协议、用工地点变更确认函、十方通信公司及分公司花名册、**工伤保险参保缴费证明、辞职信、终止或解除劳动合同的证明、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案（2015）808号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：十方通信公司与**于2013年6月20日至2015年3月24日期间是否存在劳动关系；十方通信公司是否应支付**未签订劳动合同二倍工资50192元。

关于十方通信公司与**于2013年6月20日至2015年3月24日期间是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**上诉主张其与十方通信公司存在劳动关系，其对此应当提供相应的证据加以证明。

经本院审查，**与光辉人力资源公司签订的2013年6月20日的劳动合同明确约定，将**派遣至十方通信公司镇江分公司工作，工资由用工单位发放。**主张其是应十方通信公司的要求被迫与光辉人力资源公司签订上述劳动合同。但**于本案一、二审中均未能提出相应的证据加以证明。并且，2014年4月**的工作地点变更为十方通信公司无锡分公司，亦是经光辉人力资源公司与**协商一致。故依据上述事实，能够认定**明确知晓其与光辉人力资源公司自2013年6月20日起建立劳动关系，光辉人力资源公司依据劳动合同约定将其派遣至十方通信公司镇江分公司工作，工资由用工单位向其发放。虽**以其工作期间系十方通信公司镇江分公司及无锡分公司向其发放工资，其亦先后接受两家分公司的管理为由，主张其与十方通信公司存在劳动关系。但经本院审查，**与光辉人力资源公司签订的劳动合同中已明确约定**的工资由用工单位直接向其发放，**对此也明确知晓。十方通信公司镇江分公司及无锡分公司直接向**发放工资，与上述合同约定相符。因此，上述发放工资的事实不足以证明双方存在劳动关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。依据该项规定，劳动者在用工单位工作期间，应当遵守用工单位的规章制度，接受用工单位的日常管理。因此，**在十方通信公司镇江分公司及无锡分公司工作期间，两家分公司作为用工单位依法有权对其进行劳动管理，双方之间是用工单位对接受劳务派遣人员的管理关系。另因**曾作出自愿放弃缴纳社会保险的承诺，因此，十方通信公司称其作为用工单位，基于防范用工过程中可能发生的风险考虑，为**缴纳工伤保险费，并为**购买人身意外伤害险，具有一定的合理性，依据该事实不足以认定双方存在劳动关系。综上，**上诉主张其是应十方通信公司要求，被迫与光辉人力资源公司签订劳动合同，以及其工作期间接受十方通信公司镇江分公司及无锡分公司管理，并由两家分公司支付其工资，因而其与十方通信公司存在劳动关系的意见，依据不足，本院不予支持。

关于**上诉主张劳务派遣违反法律规定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本院认为，该项规定并非要求劳务派遣的工作岗位需同时兼具临时性、辅助性和替代性的要求。**上诉主张十方通信公司劳务派遣工作岗位违反上述法律规定，其应当提供相应的证据加以证明。经查，十方通信公司的营业执照经营范围仅载明了其经工商行政部门核准登记的经营项目，并无相关项目为主营业务的备注。十方通信公司亦否认线路维护工作属于其主营业务。**于本案二审中也明确称，其关于线路维护工作属于十方通信公司主营业务的主张没有依据。故对**主张线路维护工作属于十方通信公司主营业务工作岗位的意见，本院不予采信。另**于本案一、二审中也未能提供充分的证据以证明十方通信公司劳务派遣用工数量占其用工总量的比例违反劳动行政部门的规定。因此，**上诉主张十方通信公司违反法律规定，将劳务派遣用工形式实施于其主营业务工作岗位，应当认定劳务派遣无效的意见，证据不足，本院亦不予支持。

关于十方通信公司是否应支付**未签订劳动合同二倍工资50192元的问题。因十方通信公司与**之间不存在劳动关系，故**上诉主张十方通信公司支付其未签订劳动合同二倍工资，缺乏依据，本院不予支持。

综上，上诉人**的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔　民

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　王　熠

二〇一六年三月十日

书　记　员　　莫欣欣