诸海军、***与昆山市水灵市政工程有限公司、昆山交通发展控股有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第00873号

上诉人（原审原告）诸海军。

上诉人（原审原告）***。

委托代理人周小明，江西红源律师事务所律师，代理上述二上诉人。

被上诉人（原审被告）昆山市水灵市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇陆溪路79号。

法定代表人蒋志华，负责人。

被上诉人（原审被告）昆山交通发展控股有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇虹桥路109号。

法定代表人王庆中，董事长。

委托代理人米长虎，江苏惟勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）昆山市鹿通路桥工程有限公司，住所地江苏省玉山镇城北花园路1598号。

法定代表人陆文洪，总经理。

被上诉人（原审被告）昆山市交通工程有限公司，住所地江苏省昆山市开发区南浜688号。

法定代表人李雪锋，负责人。

委托代理人戴娟，江苏柏庐律师事务所律师，代理上述二被上诉人。

上诉人诸海军、***与被上诉人昆山市水灵市政工程有限公司（以下简称水灵公司）、昆山交通发展控股有限公司（以下简称交通控股公司）、昆山市鹿通路桥工程有限公司（以下简称鹿通公司）、昆山市交通工程有限公司（以下简称交通工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆花民初字第00709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：交通工程公司系昆山市金阳路改造工程（黄浦江路-徐公桥路）Ⅲ标的施工单位。昆山市路桥建设（集团）有限公司系该工程的建设单位即为该工程的项目法人。昆山市路桥建设（集团）有限公司现于2011年8月份更名为昆山交通发展控股有限公司。2010年5月31日，昆山市路桥建设（集团）有限公司作为发包人上述工程发包给交通工程公司施工。昆山市路桥建设（集团）有限公司与交通工程公司签订了《合同协议书》，约定：原审被告交通工程公司承包昆山市金阳路改造工程（黄浦江路-徐公桥路）Ⅲ标段施工。合同第1条约定：项目概况与招标范围：昆山市金阳路改造工程（黄浦江路-徐工桥路）本次改造起点为黄浦江机动车道边缘，起点桩号K0＋009.676，终点为徐公桥路，桩号K11＋100，主线全长11.09KM。道路等级城市Ⅰ级主干道，桥梁荷载等级公路1级。一般路段横断面形式（半幅）：4.25m人行道＋7.5m辅道＋3m分隔带＋12.25机动车道＋6m／2中央分隔带。Ⅲ标段：望星路-徐公桥路，起讫桩号：K5＋224.340-K11＋100，标段内中小桥梁2座、箱涵3道。合同第4条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币80753768元，包括为完成本合同工程所需的一切费用（包括利润和税金），最终支付金额按实际发生并通过审计审核计算为准。合同第7条约定：作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，发包人承诺付款方式按双方协商后即：合同签订后，由发包人暂按合同造价的5%支付开工预付款（需以本合同段项目、工地试验室经交通质监部门验收合格为前提条件，同时承包人需提供履约保函、开工预付保函），以后凭监理签订的财务月报工程量的55%额度支付，交工验收合格后（竣工资料符合要求）付至合同造价的65%，工程竣工验收合格后付合同造价的10%，余款竣工验收后二年内付清（不计息）；发包人保证按照本合同协议文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。

交通工程公司承包上述工程后，将工程实际交由鹿通公司进行施工。2011年1月11日，鹿通公司又就昆山市金阳路改造工程9黄浦江路-徐公桥路）Ⅲ标段K6＋359桥梁及K6＋944箱涵工程与蒋志华签订《工程合同书》。《工程合同书》约定：一、工程项目：昆山市金阳路改造工程9黄浦江路-徐公桥路）Ⅲ标段K6＋359桥梁及K6＋944箱涵工程。六、工程造价：本工程总造价约为700万元，工程量以监理工程师、业主签字认可的实际完成工程量为准，最终结算价按财政评审中心审定的结果下调13.5%为准。七、工程付款结算方式：合同签订后，根据业主支付工程款情况及甲方财务状总支付款项。最后决算工程量以甲方财审中心评审结果为准。乙方须开具合法、有效发票为结算凭证。

2011年1月15日，水灵公司作为甲方与作为乙方的诸海军、***诸海军、***签订《工程劳务合同》。该合同约定：鉴于甲方与业主签订了昆山市金阳路改造工程Ⅲ标（望星路-顺杨路）工程合同，为保证该工程严格履约，在乙方竟投标价的基础上，双方就该建设工程中桥梁、涵洞施工事项协商一致，在公平、公正、公开的原则之上，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：昆山市金阳路改造工程Ⅲ标（望星路-顺杨路）。工程地点：江苏省昆山市。2、工程范围、内容、数量（见另附清单，具体细目以附后清单所列为准）。3、承包方工及工程价款。承包方式：总价承包，合同一经签订，不管市场价格如何变动，不再做任何形式的调整。甲方收取工程量最终决算款（以审计决算为准）5.5%的管理费（开发票用）；工程合价款约700万元，最终结算以实际计量工程量并通过审计的金额为准。合同外工程以现场实际发生量结算。六、工程价款与支付。1、工程价款。工程价款是对乙方完成所承包工程履行所有合同义务的成本及报酬。工程价款的支付按照本合同约定的程序执行。付款方式：与业主计量同比例支付。甲方在支付工程款前，需收到乙方正规发票，否则甲方有权拒绝支付。2、计量支付与结算。用甲乙双方确定的工程量来确定工程价款的，对乙方计量的工程量是按照主合同中相关条款的要求来计算，工程量清单中的数据为暂定数量，仅供参考，不作为计量支付的依据。最终工程量以审计后谈好工程量为准。

蒋志华系水灵公司的法定代表人。

2013年1月18日，昆山市金阳路改造工程以项目法人交通控股公司、施工单位交通工程公司进行了公路工程交工验收并通过验收取取公路工程交工验收证书。

2013年4月10日，蒋志华出具一份承诺书。承诺书载明：“水灵公司承接的金阳路改造工程直接由诸海军负责施工，至2013年5月1日付款到计量工程总额的70%工程款，余款按总包单位的合同支付”。2014年2月24日，诸海军、***诸海军、***（乙方）与水灵公司、蒋志华（甲方）签订一份协议书。协议书载明：甲方从鹿通公司处承包的昆山市金路阳路改造工程三标段K6＋359桥梁及K6＋944箱涵工程，后甲方转包给乙方负责施工。现就上述工程尾款支付事宜达成如下协议：1、甲乙双方一致确认乙方为昆山市金阳路改造工程三标段K6＋359桥梁及K6＋944箱涵工程的实际施工人。2、上述工程量7139050元（最终工程量以审计决算为准），扣除税金、管理费后为5804761.50元；甲方已付2800000元，工程尾款为3004761.50元，甲方同意全部归乙方所有。3、甲方同意（或全权委托）乙方向鹿通公司、总承包单位昆山交通工程有限公司及业主交通控股公司办理上述工程尾款结算、领款等手续；甲方并同意鹿通公司、总承包单位交通工程公司及业主交通控股公司直接将上述工程尾款支付给乙方。

2014年1月20日，交通控股公司向昆山交通工程有限公司就金阳路路改造三标工程支付工程款680万元，此时交通控股公司合计已经支付工程款总额的75%，尚有25%的工程款未付清。鹿通公司庭审中陈述已经就工程向水灵公司支付了工程款433万元，但鹿通公司没有提交证据证明该事实。诸海军、***方对此事实也不予认可。

上述事实有交通工程公司昆山市路桥建设（集团）有限公司签订的《合同书》、江苏省交通建设工程施工许可证、公路工程交工验收证书、昆山市金阳路改造工程中期支付证书、蒋志华与鹿通公司签订的《工程合同书》、蒋志华出具的承诺书，水灵公司、将志华与诸海军、***签订的协议书、水灵公司与诸海军、***签订的《工程劳务合同书》及其清单、交通控股公司工程用款申请单、2014年1月26日的建筑业统一发票、原审原、被告庭审陈述等证据在案佐证。

原审原告诸海军、***的诉讼请求为：1、确认诸海军、***为昆山市金阳路改造工程三标段K6＋359桥梁及K6＋944箱涵工程的工程款之所有人；2、原审被告在工程款支付条件成就后依法将上述工程款直接支付给诸海军、***；3、四原审被告的上述工程款互相承担连带偿付责任；4、本案诉讼费由各原审被告承担。

原审法院认为：昆山市路桥建设（集团）有限公司已更名为交通控股公司，故在民事诉讼活动中昆山市路桥建设（集团）有限公司的权利、义务均应由交通控股公司行使和承担。昆山市路桥建设（集团）有限公司作为业主将昆山市金阳路改造Ⅲ标段工程作为业发包给原审被告交通工程公司施工。交通工程公司承包了上述工程后又由鹿通公司就上述工程中K6＋359桥梁及K6＋944箱涵工程与身为水灵公司的蒋志华签订工程合同书。之后，原审被告水灵公司与诸海军、***就昆山市金阳路改造工程Ⅲ标（望星路-顺杨路）工程中的桥梁、涵洞签订《工程劳务合同》并附有工程清单，从该《工程劳务合同》及其所附清单（包括工程项目及相应建材规格等）看出该《工程劳务合同》实为工程的分包合同而非劳务承包合同。水灵公司与诸海军、***签订的《工程劳务合同》违反了法律法规强制性规定，应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，诸海军、***承包施工的工程已完工并经竣工验收通过，故诸海军、***有权参照合同约定要求发包方支付工程价款。

水灵公司已经明确了诉争工程系诸海军、***施工，且与诸海军、***达成协议承认欠其工程款3004761.5元。水灵市政公司与诸海军、***的债权、债务关系明确，水灵公司应当依约向诸海军、***支付上述工程款。其余原审被告与诸海军、***没有合同关系，没有付款义务。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、昆山市水灵市政工程有限公司于2015年1月18日前向诸海军、***支付工程款3004761.50元；二、驳回诸海军、***的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30838元，诉讼保全费5000元，合计35838元，由昆山市水灵市政工程有限公司负担。上述费用已由诸海军、***交纳，不再退还，昆山市水灵市政工程有限公司在履行判决时一并向诸海军、***给付。

上诉人诸海军、***不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、一审已查明三被上诉人违法将工程转包的事实，《中华人民共和国建筑法》既禁止总包单位分包给别人，也禁止分包单位再次转包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，上述交通控股公司、交通工程公司、鹿通公司应对诸海军、***请求支付的工程款承担连带责任。2、一审期间，交通控股公司并无证据证明其已向交通工程公司、鹿通公司、水灵公司支付了工程款，则交通控股公司应当就欠付的工程款承担连带清偿责任，交通工程公司、鹿通公司、水灵公司作为违法分包人，也应对上述工程款承担连带责任。3、原审判决认定鹿通公司与水灵公司法定代表人蒋志华签订的合同系合法有效，则该工程施工合同也违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其工程再转包”的规定。存在违法转包和分包行为的转包人、分包人，应对工程款承担连带清偿责任。交通控股公司与交通工程公司签订的协议并未允许将工程分包，交通工程公司也没有证据证明工程给鹿通公司施工是经过业主单位交通控股公司认可的。交通工程公司作为这个项目的总承包人，自始至终没有参与此项目的任何工作。原审判决自始至终对于各被上诉人之间签订的施工合同没有进行合法性审查和效力认定，也没有查明被上诉人之间工程款的支付情况，在此情况下反而作出草率的判决，偏袒了被上诉人。4、原审判决存在程序违法。一审中，鹿通公司虽陈述其已经支付给水灵公司工程款433万元，但是鹿通公司没有提交相应的证据和支付凭证予以证明。原审庭审中，原审法院当庭责成鹿通公司在庭后7日内提供支付433万元工程款的证据，但是鹿通公司没有提如期交。原审法院却反而判决上诉人举证不能的不利后果，违背了举证责任分配的规定。上诉人在原审中依法申请原审法院前往交通控股公司调取涉案工程的审计报告以便查清相关事实，原审法院并未作出明确答复，程序不当。综上，请求撤销原判，查明事实并根据上诉请求依法改判交通控股公司、交通工程公司、鹿通公司就水灵公司对诸海军、***的欠款3004761.50元承担连带清偿责任。

被上诉人交通控股公司答辩称：交通控股公司没有欠付总包方交通工程公司、鹿通公司工程款的情形，所以不应当对诸海军、***承担连带清偿责任。原审法院一审审理中曾依申请调取审计报告，但是，当时审计报告尚未形成。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人鹿通公司答辩称：1、鹿通公司已经向水灵公司、蒋志华支付433万元，有支付凭证佐证。2、诸海军、***与水灵公司之间的协议对交通工程公司和鹿通公司没有约束力。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定并未提及连带责任问题；《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定的连带责任是在建设工程施工合同合法、有效的前提下，各分包单位、转包单位向上一级的总包单位承担连带责任。诸海军、***对上述法律、司法解释条文的理解不正确4、本案所涉审计报告在一审审理时并未作出，迟止一审判决作出后的2014年10月，审计报告方才形成。5、鹿通公司已经就工程款与水灵公司结算，但缺乏水灵公司法定代表人蒋志华签字确认。一审判决正确，请求二审法院予以维持。

被上诉人交通工程公司答辩称：与鹿通公司的答辩意见一致。

二审期间，被上诉人交通工程公司、鹿通公司分别向本院提交住建部门向其颁发的《建筑业企业资质证书》，证明交通工程公司具有公路工程施工总承包壹级资质；鹿通公司具有公路工程总承包二级资质。

二审期间，被上诉人鹿通公司向本院提交如下材料：1、2011年1月至2013年2月鹿通公司向蒋志华就金阳路工程的付款通知单、记账凭证、发票等款项支付凭证共计25页，其中，付款通知单上有“蒋志华”的签名，欲证明鹿通公司已经向蒋志华支付工程款433万元，并说明因水灵公司是一人公司，所以鹿通公司根据其法人代表和唯一股东蒋志华的要求将款项支付给其个人，待嗣后发觉不妥欲找其补办付款授权委托书时，鹿通公司已无法联系到蒋志华。2、由昆山市财政评审中心于2014年10月15日作出的《关于金阳路改造工程路基III标段项目竣工结算的评审报告》及所附工程量清单，欲证明鹿通公司已付款与本案所涉的分包工程的工程款相符。

上诉人诸海军、***对证据1发表质证意见认为：鹿通公司举证的付款凭证在一审起诉前已经存在，故其举证不符合证据规则关于二审新证据的规定，二审法院不应予以采纳。在仅举证复印件的情况下无法认可其真实性，要求鹿通公司提交原件。鹿通公司是与蒋志华个人签订工程承包合同，上述付款凭证显示鹿通公司将部分工程款支付给昆山市经济开发区宏宇市政工程公司，并不合法，而且该公司与本案并无关联，鹿通公司对该公司付款的材料与本案并无关联性，不能据此认定鹿通公司已经向蒋志华、水灵公司支付了433万元的事实。上述款项支付凭证能充分反映出鹿通公司将本案所涉工程分包给蒋志华个人而不是水灵公司，否则鹿通公司不会以蒋志华个人为对象向其支付工程款并由其个人签章来办理相应手续。如果工程是分包给水灵公司的，则相应的工程款的收款人应为水灵公司，而不是蒋志华。本院就上诉人诸海军、***提出的关于款项支付凭证的形式真实性的异议，要求鹿通公司在上诉人诸海军、***的诉讼代理人前往该公司财务部门查看原审凭证原件时提供配合，鹿通公司当庭表示同意。但诸海军、***及其诉讼代理人并未在本院限定的时间内前往查看，视为对相应异议的放弃。

上诉人诸海军、***对证据2发表质证意见认为：审计报告和工程量清单不能体现出诸海军、***施工的工程范围及相应造价，鹿通公司故意隐匿了更为详尽的工程量清单。

二审期间，就交通工程公司与鹿通公司之间的关系，两公司说明如下：根据工商登记信息，交通工程公司是鹿通公司的母公司，但是，实际上鹿通公司占交通工程公司至少三分之一以上的股份，本案所涉工程施工期间，两公司正在协商合并事宜。交通工程公司从交通控股公司（即原路桥公司）承接“金阳路改造工程路基III标段”工程后，再分包给鹿通公司。就对外结算工程款事宜，主要以鹿通公司名义进行。

二审期间，上诉人诸海军、***与被上诉人交通控股公司、交通工程公司和鹿通公司一致确认：上诉人诸海军、***根据其与蒋志华签订的《劳务合同》而负责施工的K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程即为交通工程公司分包给鹿通公司并继而由鹿通公司转包给以水灵公司名义承包该工程的蒋志华的工程。交通控股公司和交通工程公司确认，K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程约占“金阳路改造工程路基III标段”总工程量的十分之一左右。

就被上诉人鹿通公司举证的《关于金阳路改造工程路基III标段项目竣工结算的评审报告》形成于一审判决作出后，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审新证据的规定，本院认可其证据资格。就被上诉人鹿通公司举证的2011年1月至2013年2月鹿通公司向蒋志华付款凭证25页形成于一审起诉前，鹿通公司在二审期间方才举证的行为系最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定的故意或重大过失的逾期举证。但是，鉴于该组证据反映了鹿通公司与蒋志华之间资金支付情况，与查明鹿通公司是否拖欠蒋志华工程款的基本事实有重要关系，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款的规定，对鹿通公司的逾期举证行为进行训诫；根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款的规定，认可上述付款凭证的证据资格。

二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本院认为：交通工程公司具有公路工程施工总承包壹级资质的施工企业，且原昆山市路桥建设（集团）有限公司与交通工程公司于2010年5月就“昆山市金阳路改造工程（黄浦江路-徐公桥路）III标段”（以下简称“金阳路改造III标段工程”）签订的《合同协议书》具有建设工程施工总包合同的性质，该合同的签订符合《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，系合法有效。昆山市路桥建设（集团）有限公司现于2011年8月更名为交通控股公司，即本案被上诉人之一。

根据现有证据，并无证据证实交通工程公司与鹿通公司之间就本案所涉的K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程达成分包协议，但是，鉴于鹿通公司与交通工程公司之间的基于股权关系而产生的明显的关联关系和鹿通公司与蒋志华于2011年1月11日签订具有建设工程施工分包合同性质的《工程合同书》的事实，可以认定鹿通公司系从交通工程公司承包该分项工程后，再行向蒋志华分包该分项工程的分包人。根据现有证据，交通控股公司就金阳路改造III标段工程的付款均以交通工程公司为对象，而非以鹿通公司为对象。并无其它证据证实交通控股公司对交通工程公司将本案所涉工程分包给鹿通公司的行为知情、同意，交通控股公司在诉讼中亦未对此予以认可，故尽管鹿通公司具有相应资质，但是根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，交通工程公司与鹿通公司之间就本案所涉K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程的分包行为因未取得业主方交通控股公司的同意而无效。《工程合同书》的合同标的为K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程的施工，合同只有蒋志华本人的签字落款，并无水灵公司或任何其它施工企业的盖章。蒋志华作为自然人不具备任何施工资质，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，鹿通公司与蒋志华签订的《工程合同书》为无效合同。

2011年1月15日，水灵公司与诸海军、***签订《工程劳务合同》，该合同的合同标的与《工程合同书》一致，即为K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程的施工。就其内容而言，《工程劳务合同》系建设工程施工分包合同，诸海军、***作为自然人不具备任何施工资质，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，水灵公司与诸海军签订的《工程合同书》亦为无效合同。诸海军、***是K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据《公路工程交工验收证书》的记载，金阳路改造III标段工程总体已于2013年1月通过验收，故作为其组成部分的K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程亦应视为通过验收。根据一审期间交通控股公司举证的其向总包方交通工程公司付款的《建筑安装工程投资三联式明细账》和交通工程公司的自认，截至2014年1月20日，交通控股公司向交通工程公司就金阳路改造III标段工程支付工程款的付款比例超过了《合同协议书》第6条约定工程验收后的付款比例60％，而达到了工程款总额的75%左右。发包方交通控股公司并不存在欠付总包方交通工程公司工程款的情况下，故对上诉人诸海军、***根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张交通控股公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。

鹿通公司在二审期间举证的款项支付凭证明确注明了款项用途为“金阳路改造III标（路基）工程-分包工程成本”；其付款用途和对象记载为“付金阳路桥梁工程款（蒋志华）”，且其中多份《付款通知单》上有蒋志华的签名。本院认为，上述付款凭证足以证实鹿通公司就本案所涉工程实际向蒋志华付款433万元的高度盖然性的证明标准。案外人昆山经济技术开发区宏宇市政工程有限公司（以下简称宏宇公司）为其中部分款项开具发票的行为与鹿通公司向蒋志华付款和蒋志华收取款项的行为并不矛盾，现有证据可以证实款项实际上是支付给蒋志华个人而非宏宇公司的。鹿通公司系以蒋志华个人，而非水灵公司作为合同相对人签订具有建设工程施工分包合同性质的《工程合同书》，上述付款行为可以证实鹿通公司对蒋志华的付款符合《工程合同书》的约定，鹿通公司并无恶意拖欠蒋志华工程款的行为。但是，鹿通公司与蒋志华之间是否存在欠付工程款和鹿通公司与蒋志华的《工程合同书》是否有效是两个不同性质的问题，如前所述，该合同因承保人蒋志华系不具备建筑资质的自然人而归于无效。

诸海军、***是以水灵公司，而非以蒋志华个人为合同相对人签订与《工程合同书》合同标的完全一致的具有建设工程施工分包合同性质的《工程劳务合同》。2013年4月10日，蒋志华向诸海军、***出具的《承诺书》中确认工程尾款为3004761.50元。尽管《工程劳务合同》系无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，诸海军、***向水灵公司主张支付所欠工程款的请求应当得到支持，原审判决予以支持，并无不当。本案所涉K6＋359桥梁、K6＋944箱涵工程经过交通工程公司对鹿通公司的违法肢解分包、鹿通公司对蒋志华的违法分包、蒋志华以水灵公司名义对诸海军、***的违法分包等一系列的分包过程。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，故上述分包行为均为违法和无效，交通工程公司、鹿通公司作为前手无效分包合同的发包人，均存在过错，故应对违法分包人水灵公司对实际施工人诸海军、***的欠付工程款承担连带清偿责任，故本院对上诉人诸海军、***基于《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款要求交通工程公司、鹿通公司就水灵公司欠付工程款3004761.50元承担连带清偿责任的上诉请求，予以支持。

综上，原审判决认定交通控股公司不对水灵公司欠付诸海军、***工程款3004761.50元承担连带责任，并无不当。但是，原审判决认定交通工程公司、鹿通公司不对上述工程款承担连带清偿责任，系法律适用错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下∶

一、维持江苏省昆山市人民法院（2013）昆花民初字第00709号民事判决主文第一项。

二、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆花民初字第00709号民事判决主文第二项。

三、昆山市鹿通路桥工程有限公司、昆山市交通工程有限公司对昆山市水灵市政工程有限公司欠付诸海军、***工程款3004761.50元承担连带清偿责任。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30838元，诉讼保全费5000元，合计35838元，由昆山市水灵市政工程有限公司、昆山市鹿通路桥工程有限公司、昆山市交通工程有限公司负担。二审案件受理费30838元，由昆山市水灵市政工程有限公司、昆山市鹿通路桥工程有限公司、昆山市交通工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　顾　平

代理审判员　郭　锐

代理审判员　姚　望

二〇一五年六月二日

书　记　员　张维雯