河北途圆建筑工程有限公司、北京世超伟业房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终479号

上诉人（原审原告）：河北途圆建筑工程有限公司，住所地河北省邢台市柏乡县王家庄村。

法定代表人：王苗菊，执行董事。

委托诉讼代理人：武海莹，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京世超伟业房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区广宁村新立街25号托儿所一层188房间。

法定代表人：刘思潮，经理。

委托诉讼代理人：许冰，山东勤正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东海润兰庭生态农业有限公司，住所地夏津县银城办马道村东100米。

法定代表人：张泽旺，经理。

上诉人河北途圆建筑工程有限公司（以下简称途圆公司）因与被上诉人北京世超伟业房地产开发有限公司（以下简称世超公司）、山东海润兰庭生态农业有限公司（以下简称海润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2021）鲁1427民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

途圆公司上诉请求：1.依法撤销山东省夏津县人民法院（2021）鲁1427民初1910号民事判决书，改判支持上诉人的上诉请求，判令二被上诉人共同向上诉人支付工程款1,544,925.74元、停工误工损失1,440,000元、债权利息981,564.36元、其他费用33,510元，共计4,000,000元，或依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定世超公司在签署涉案合同时知悉何方借用上诉人资质的情况，事实认定错误，缺乏证据支撑，是以未经送达且未经质证的材料作为认定案件事实的证据，一份是一审判决书第12页记载的“结合本案中我院对何方、邰克龙进行函询后二人向我院回复出具的证明材料，二人在工程项目中负责出资金、机械、雇人员，途圆公司负责出借资质”，该证明材料没有向上诉人送达，也没有经过当事人质证，一审法院忽视证据的认定规则，且侵犯了各方当事人的辩论权，程序违法。另一证据材料为“2021年9月8日张争利出具的证明材料”一份。首先，张争利是世超公司的员工，其出具的书面证明虽然形式上貌似为证人证言，但因张争利的员工身份，其不具有证人的客观身份，其所作证明应当属于当事人陈述，当事人陈述需要提供相应的证据予以佐证才能作为定案依据，但一审法院未要求世超公司补强证据，严重违背证据的认定规则。其次，世超公司要求其员工张争利出具书面证明，即便人民法院认定其属于证人证言，证人应当出庭接受各方询问，证人无正当理由拒不出庭作证，其所作陈述不得作为定案依据，世超公司并未能够出具该书面证明的原件，且明知张争利应当出庭但未申请张争利出庭作证，上诉人对该证据的三性均不予认可。再次，张争利出具的证明与世超公司法定代表人刘思潮出具的证明明显相悖，根据世超公司出示的证据材料，世超公司的法定代表人刘思朝已经明确表明是施工合同签订后、施工过程中知晓挂靠情况的。世超公司法定代表人出具的证明属于当事人陈述，系当事人在诉讼过程中所作的自认，无需任何证据证明，但一审法院对于世超公司出示的相互矛盾的证据中，取信对上诉人不利的明显不属于客观事实的且与世超公司自认相悖的证据。二、一审法院以上诉人未提供证据证明何方、邰克龙同意途圆公司主张各项权利为由判令驳回途圆公司诉讼请求，适用法律错误。世超公司是在施工过程中知悉何方借用资质的情况，即便途圆公司出借资质，途圆公司作为与世超公司签署建设工程施工合同的相对方，依法当然有权向世超公司主张工程款及各项损失，无需经过挂靠人事先同意。在借用资质施工的情形下存在两个法律关系，一个是途圆公司与世超公司作为合同相对方形成的建设工程施工合同关系，一个是案外人何方、邰克龙与途圆公司之间的挂靠合同关系，两个不同的法律关系均需遵照合同的相对性原则，合同主体的判定也应当以签约的当事人认定主体身份，途圆公司作为被挂靠单位享有合同主体的地位，属于施工合同相对人，即便因借用资质导致建设工程施工合同无效，途圆公司作为承包人亦有权主张工程款。山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第5条也有规定：“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼”，这是认可出借资质方有权向发包人主张工程款的最新司法观点。在本案中，途圆公司即便出借资质也有权要求世超公司支付工程款并赔偿各项损失，无需经过挂靠人即何方、邰克龙的同意，一审法院以途圆公司未能提交证据证明已取得挂靠人同意由途圆公司主张给付工程款、保证金、损失的权利为由，对上诉人的实体权利不予支持，法律适用错误。另，一审法院审理的闫可见诉途圆公司买卖合同纠纷一案，判令途圆公司就该项工程承担材料货款支付责任。途圆公司作为承包人为该项工程付出了成本，法院不应当无理剥夺途圆公司主张工程款的权利。三、一审法院以案涉工程项目属于违建且没有提供施工中进度工程量清单，已无法按合法项目对未完工程现状审核并验收合格来认定工程量为由，认定原一审法院委托第三方作出的已完工程造价鉴定不能用于证明案涉工程的造价，否定途圆公司主张工程价款的权利，事实认定错误、适用法律错误。首先，即便案涉工程手续不齐全，过错在于发包人世超公司，其应当参照合同约定对作为施工合同相对方的途圆公司折价补偿，违建工程应当拆除的法律后果的承担方为世超公司。其次，上诉人提供的已完工程造价鉴定是在原一审过程中，人民法院依法委托第三方具有资质的鉴定机构进行的工程造价鉴定，对于该鉴定意见所载明的工程造价情况，二被上诉人均未对工程量情况提出过任何异议，各方对于该鉴定意见中所载的案涉工程已完工程情况是认可的。第三，案涉工程属于违建工程不等于已完工程不合格，在二被上诉人未主张工程质量不合格且未证明已完工程质量不合格的情况下，对于现场已完工程量应当折价补偿上诉人。案涉工程虽然手续不齐全，但至今尚未进行拆除，被上诉人也未能提供证据证明案涉工程质量不合格，鉴定意见应当作为本案定案依据。一审法院在无任何证据证明案涉工程不合格的情况下，仅以案涉工程为违建要求拆除、无修复必要为由不支持途圆公司主张工程款的主张，缺乏事实和法律依据。四、一审法院在发回重审后未另行组成合议庭，程序违法。本案途圆公司提起诉讼后，一审法院作出驳回起诉的民事裁定书，途圆公司上诉，二审法院作出（2021）鲁14民终2197号民事裁定书撤销了原一审裁定，指令夏津县人民法院审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。但本案在发回重审后，仍旧有原一审案件的承办法官参与，严重违反民事诉讼法的规定。综上，一审法院事实认定错误，适用法律严重错误，程序违法，侵害上诉人的诉讼权利。

世超公司辩称，一、原判程序合法。指令审理不是发回重审，也不是再审，法律只规定发回重审和再审案件应当另行组成合议庭进行审理，没有对上级法院指令审理的案件作出另行组成合议庭的规定，一审法院审理上级法院指令审理的案件，不应当另行组成合议庭。二、关于出借资质事宜。1.闫可见与途圆公司买卖合同纠纷两次一审审理中，途圆公司均承认“何方、邰克龙借用途圆公司资质与世超公司签署建筑施工合同”，在（2021）鲁1427民初1334号案庭审后途圆公司于2021年9月9日另外向法院提交了书面意见明确“何方、邰克龙借用途圆公司资质施，开展施工及人事管理”。以上证据资料与何方、邰克龙函询回复材料中“何方、邰克龙在工程项目中负责出资金、机械、雇人员，途圆公司负责出借资质”能相互印证。即使该两份回复不经送达、质证，单凭1252号、1334号两案的庭审笔录以及途圆公司书面意见也完全能够认定何方、邰克龙借用途圆公司资质的事实。2.张争利系世超公司的业务主管经理，是世超公司最早与何方联系商谈涉案工程的人员，在履行职务过程中知晓了何方借用途圆资质事宜，知晓时间肯定早于刘思潮。无论张争利、刘思潮知晓何方借用途圆资质时间早还是晚，都不能推翻2018年6月6日签订涉案《建设工程施工合同》的时候途圆公司出借资质给何方、邵克龙的事实。三、途圆公司一审诉讼请求不能得到支持。山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第5条规定：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。上诉人对于山东省高级法院解答第5条只截取了前半句话，对于后半句没有理睬，但是本案恰好发包人世超公司已经知晓了借用资质事实的存在。再结合最高法司法解释，对于出借资质的建筑工程款纠纷是能够突破合同相对性，由实际施工人向发包人直接主张。又根据途圆公司陈述的“途圆公司并未在该项目上进行过资金投入”的事实，出借资质的途圆公司主张工程款等权利是否取得实际施工人何方、邰克龙的同意，原审中没有任何证据证明。案涉工程没有验收合格是客观存在的事实，现场已经成为烂尾工程多年。所使用的土地因为海润公司没有按期缴纳承包费，已经被法院判决解除土地承包合同，皮之不存毛将焉附，案涉工程没有进行修复并且没有修复的必要。鉴定报告不是工程验收合格的证明。无论根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004)14号）第三条还是根据《民法典》第七百九十三条，途圆公司的诉讼请求均无法得到支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，途圆公司上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。

途圆公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与第一被告之间2018年6月6日签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令两被告共同支付原告工程款1,544,925.74元、停工误工损失1,440,000元、债权利息981,564.36元、平场地人工放线、清理果树水泥桩、平整场地机械租赁费33,510元总计4,000,000元；3.依法判令第一被告返还原告合同履约金50万元；4.诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用由两被告共同承担。

一审法院认定事实：1.关于本案是否存在实际施工人的问题，根据（2020）鲁1427民初1252号开庭笔录中的答辩意见中途圆公司认可涉案项目的实际施工人系何方、邰克龙，二人系借用途圆公司的资质与世超公司签订的涉案合同，且（2021）鲁1427民初1334号一案中途圆公司向法院出具的书面意见中，途圆公司陈述了没有对涉案工程进行资金、设备投入，没有雇佣过施工人员，没有派驻过管理和技术人员。结合本案中一审法院对何方、邰克龙进行函询后二人向一审法院回复出具的证明材料，二人在工程项目中负责出资金、机械、雇人员，途圆公司负责出借资质。二人对于资金投入、设备权属、人员雇佣的问题与途圆公司在（2021）鲁1427民初1334号闫可见案中陈述的内容一致，对上述事实一审法院予以认可。据此，一审法院可以认定，本案中何方、邰克龙系京津农旅主题乐园项目的实际施工人，与途圆公司系借用资质的挂靠关系。2.关于世超公司在签订涉案合同时对于借用资质的事实是否知情的问题，根据北京世超出具的张争利的证言结合何方向一审法院答复的证明材料可以认定，世超公司对于何方借用途圆公司资质的情况在签订合同时系知情，原告途圆公司主张发包方不知情的抗辩不予认可。3.对于原告提交的用于证明工程价值的鉴定报告书，因案涉工程未经依法依规许可，被政府部门强制停工且通过诉讼认定违法，解除土地承包关系后，应将涉案大棚拆除，恢复土地原状。本案所涉项目在没有合法立项手续的情况下已属违建，且没有提供施工中进度工程量清单，已无法按合法项目对未完工程现状审核并验收合格来认定工程量，该份鉴定报告不能用于证明涉案违建工程的造价或损失额。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年6月6日，何方、邰克龙作为实际施工人借用原告途圆公司的资质，与世超公司在山东省德州市夏津县旅游开发区××村××项目部签订了《建设工程施工合同》，由途圆公司派人在合同上盖章，何方在委托代理人处签名。世超公司副总经理张争利对于何方实际施工人身份和借用资质的事实系知情。合同约定：工程名称为京津农旅主题乐园。工程地点在德州市夏津县××村。工程内容为甲方提供图纸所有内容。工程承包范围为大棚、木屋、大门、人工湖、道路、管网配套等。计划开工日期为2018年6月，工期总日历天数为270天。签约合同价为人民币壹亿元（据实结算）。补充条款：1.甲方按月度付款，每月按工程进度工程量的70%，验收后付至95%，余款无质量问题一年付清。4.本项目采用2016山东定额二类取费，人工每日79元，材料有调差。5.甲方不指定任何材料，但以合格为准。合同具体内容见合同全部文本。2018年6月17日原告进场施工。2018年6月24日，涉案工程施工过程中，被夏津国土局叫停。2018年8月10日，何方向世超公司分两次支付了50万元履约保证金。2018年8月30日涉案工程停工。2019年3月25日，夏津县银城街道马道村民委员会将海润公司诉至一审法院，诉求为：1.解除2018年4月26日原、被告签订的《农村土地承包合同书》；2.责令被告拆除全部大棚房，恢复土地原状。2019年6月14日一审法院作出（2019）鲁1427民初601号民事判决书，判决内容为：一、原告夏津县银城街道马道村民委员会与被告海润公司签订的《农村土地承包合同书》，从判决生效之日起解除；二、被告海润公司在判决生效后15日内将承包土地上的大棚拆除，恢复土地原状。后海润公司上诉，德州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案中何方、邰克龙作为实际施工人借用有资质的途圆公司的资质，在发包方世超公司对借用资质事实知情的情况下与其签订了案涉合同、原告途圆公司作为被借用资质方，欠缺与发包方世超公司订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的合同关系。何方、邰克龙作为案涉工程的实际施工人与发包人世超公司在订立和履行合同的过程中，形成事实上的合同关系，原告途圆公司出借资质与世超公司所签合同违反法律强制性规定无效，原告要求解除诉求与法无据，一审法院不予支持。对于原告途圆公司是否有权单独要求工程款、履约保证金及损失的问题。首先，合同无效后、本案所涉工程未经验收合格，且已属违建要求拆除，无修复的必要，无法按合法项目认定工程量、原告依据鉴定报告主张工程款，一审法院不予支持。其次，在无法按合法项目认定工程量鉴定证据的证明力的情况下，本案应围绕实际施工人的投入和损失进行法庭调查，途圆公司未参与施工过程亦未支付过履行合同保证金直接主张权利存在明显瑕疵。原告与实际施工人何方、邰克龙在（2021）鲁1427民初1334号案中已有明显的利益冲突，原告及实际施工人虽经法庭多次释明对于案涉工程两被告主张权利承担义务不能达成一致意见。原告未能提交证据证明已取得何方、邰克龙同意由其主张给付工程款、保证金、损失的权利。关于海润公司与世超公司系另一法律关系，其对催促施工进度过程中停工损失担责承诺是否针对施工人员缺乏依据。综上，一审法院认为本案中原告途圆公司单独向世超公司和海润公司主张工程款和保证金、损失的诉求缺乏事实及法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告途圆公司对被告世超公司、被告海润公司的诉讼请求。案件受理费47,800元，由原告途圆公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对于途圆公司与案外人邰克龙、何方的关系，途圆公司书面陈述“何方、邰克龙借用我公司资质，我公司应何方、邰克龙承接工程需要出借资质纯属朋友介绍帮忙，没有收取何方、邰克龙任何费用，也未在该项目占股”。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。

本案中，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、一审判决驳回上诉人途圆公司的诉讼请求是否正确；二、一审法院是否存在程序违法。

对于第一个焦点问题，本院认为，在建设工程施工合同纠纷中，若发包人知道借用资质的事实，则发包人与挂靠人构成事实建设工程施工合同关系，故发包人是否知道借用资质（挂靠）事实的存在，不仅关系到挂靠人主张工程款的权利，还关系到被挂靠人主张工程款的权利，本案不能简单地以途圆公司或世超公司的陈述认定该事实，而应根据诉讼证据及查明事实予以认定，以避免侵害相关方的权益。本案中，案涉《建设工程施工合同》虽然显示的签订双方为世超公司和途圆公司，但途圆公司仅是将其施工资质出借给资质借用人使用，其并无签订和履行合同的真实意思表示。根据诉讼证据及一审查明事实，何方以途圆公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字，与世超公司进行缔约协商的是何方等资质借用人，合同约定的履约保证金也并非途圆公司实际交纳，而是借用资质人交纳，且世超公司出具的保证金收据上明确写明“只有何方来退”；另外，案涉工程施工过程中，途圆公司并未参与任何工程施工，也未直接投入资金和人员，工程实际施工内容是由资质借用人承担的。上述相关事实如此明确的情况下，途圆公司主张作为专业房地产开发公司的世超公司对何方等借用资质一事不知情，显然不合乎常理，结合诉讼中的其他证据及世超公司的陈述，足以认定履行建设工程施工合同的主体实际为世超公司和何方等资质借用人，故一审认定世超公司对借用资质的事实明知，并无不当。因此，途圆公司和世超公司签订《建设工程施工合同》不是双方主体的真实意思表示，构成真实意思表示的双方主体应为世超公司和资质借用人何方等，世超公司与借用资质的挂靠人构成事实上的建设工程施工合同关系。这种情况下，途圆公司也未能充分证明何方等挂靠人同意由其主张权利，故一审法院对途圆公司单独主张工程款、保证金和损失等的诉求未予支持，并无不当。基于案件裁判情况，本案对涉案鉴定报告不予置评。至于途圆公司提到的闫可见与途圆公司、何方及邰克龙等人买卖合同纠纷一案，系挂靠双方如何向材料供应人承担责任的纠纷，与本案属不同主体之间的不同法律关系，不影响本案结果认定。途圆公司与何方、邰克龙之间的纠纷，可另行处理。

对于第二个焦点问题，本院认为，本案一审并非发回重审的案件，而是指令审理的案件。对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员可以继续参与审理，具体理由为：二审法院撤销一审法院作出的驳回起诉裁定，指令一审法院审理，系认为该案符合起诉条件，应当实体审理，而原审判人员对案件争议问题并未进行过实体审理，一审法院对该案件进行实体审理，应视为对前期一审程序的延续，而非该案的“其他程序”，故原审判人员不需要回避，途圆公司主张的该种程序违法不能成立。另，对于何方、邰克龙的书面回复，即使存在未交由当事人质证的程序缺陷，也未导致案件结果错误，二审也通过让途圆公司发表质证意见弥补了该缺陷，在不足以否定案件结果的情况下，上述情形不属需发回重审的严重程序违法。

综上所述，途圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由河北途圆建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王善文

审 判 员　张小雪

审 判 员　高晓敏

二〇二二年四月二十七日

法官助理　李廷廷

书 记 员　吴晓悦