某某道屯堡文化旅游度假区开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终997号

上诉人（原审被告）：***道屯堡文化旅游度假区开发有限公司。住所：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇郑家村。统一社会信用代码：91520402076031014E。

法定代表人：杨锟，经理该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：***，男，住重庆市綦江县。

委托诉讼代理人：吕强，重庆永登律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：贵州中盛祥建筑工程有限公司。住所：贵州省贵阳市云岩区环北巷7号。统一社会信用代码：915200005872762670。

法定代表人：袁桂祥，该公司董事长。

原审被告：重庆恒胜集团有限公司。统一社会信用代码：91500107622060753Q。住所：重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道12号。

法定代表人：万迅，董事长。

上诉人***道屯堡文化旅游度假区开发有限公司（以下简称悦道公司）因与被上诉人***、贵州中盛祥建筑工程有限公司（以下简称中盛祥公司）、原审被告重庆恒胜集团有限公司（以下简称恒胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

悦道公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）黔0402民初2814号民事判决第一项、第二项，并依法改判或发回重审。2、本案的一审、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决程序违法：具体理由为：上诉人在一审中依法提出反诉，反诉部分的案件当事人也限定在本案一审案件的当事人之内，并未超出本案一审案件当事人的范围；加之，本案反诉请求是二被上诉人履行建筑施工合同不可分割的部分，涉案工程资料存在前述九项问题必须由二被上诉人予以解决；前述工程材料的九项问题与案件本诉部分为同一案件事实，故上诉人提出的反诉符合民事诉诉讼法的规定，本应依法受理。但一审法院在明知且已实际收到反诉状的前提下，径行不予受理并违法判决；导致案件事实不清，错出现严重的事实认定错误。一审判决认为，“双方当事人均未对涉案项目房屋漏水的质量问题申请鉴定，径行认为反诉理由是否成立亦无法做出判断”，遂认为要求上诉人另行主张权利。但是上诉人认为，关于对涉案项目房屋漏水的质量问题已由一审承办法官到涉案房屋现场对漏水问题进行勘察确认，对漏水事实本身理应没有争议。但一审判决并没有对反诉部分进行审理，如何确定反诉理由是否成立亦无法做出判断呢这显然是相互矛盾的，且也是错误的，应当依法进行纠正。本案是否需要鉴定，理应根据审理情况予以明确，并根据法律规定、合同约定及结合本案的实际情况确定是否申请或如何申请，在并未审理反诉部分的情况下作出该判断系明显错误。故，一审判决程序违法。二、本案一审事实认定错误，理由为：本案中，被上诉人***的诉讼请求是否成立必须建立在是否全面履行合同内容及法律规定应该履行的义务之上。但是，本案中，向上诉人交付“***道新农村小城镇综合开发建设项目一期工程A地块之A-1地块”项目竣工资料（含施工文件、竣工验收文件、竣工图等资料系二被上诉人的法定义务和约定义务，并且该资料系办理工程结算的基础；即交付前述资料在先，支付工程款在后，在二被上诉人未按照规定交付前述资料的情况下不具备要求上诉人支付工程结算款的条件，据此，上诉人***的诉讼请求本不应成立。但因一审法院将向上诉人交付“***道新农村小城镇综合开发建设项目一期工程A地块之A-1地块”项目竣工资料（含施工文件、竣工验收文件、竣工图等资料系二被上诉人的法定义务及约定义务与上诉人支付工程款的条件分割开来，未纳入审理，作出违背客观事实的认定，故属于事实认定错误，应当依法纠正。另外，因一审法院未依法审理反诉部分，导致因二被上诉人拒不将“***道新农村小城镇综合开发建设项目一期工程A地块之A-1地块”项目存在的质量缺陷进行整改并承担费用等义务时，其应收款项应作相应减少等相关事实未予以查明，更未查明二被上诉人因拒不履行该项义务是否属于违约行为、是否应当承担违约责任等事实均未查明。上诉人认为，由于二被上诉人未依法将案涉工程的施工文件、竣工验收文件、竣工图等资料交付给上诉人，且施工文件、竣工验收文件、竣工图等资料系办理工程结算的前条件，前述资料系办理房屋产权登记所必需条件，故交付前述资料系合同主要义务；无论本案是否办理工程结算，在二被上诉人向上诉人交付案涉工程的施工文件、竣工验收文件、竣工图等资料前，上诉人均有权拒绝支付其工程款。而一审判决全然不顾前述事实及相关抗辩权的规定，错误判令上诉人支付被上诉人***工程款及逾期付款利息等，一审判决认定事实错误，应当依法予以纠正。三、一审判决适用法律错误，具体理由为：本案中，由于未查清二被上诉人向上诉人交付“***道新农村小城镇综合开发建设项目一期工程A地块之A-1地块”项目竣工资料（含施工文件、竣工验收文件、竣工图等资料的义务是否在上诉人支付工程款之前等事实，导致一审判决未确定上诉人是否享有先履行抗辩权。因一审判决未对“***道新农村小城镇综合开发建设项目一期工程A地块之A-1地块”项目存在的质量缺陷进行整改及相关费用的请求进行审理，故无法对二被上诉人应承担义务而拒不承担义务所产生的费用在工程款中进行扣减。

被上诉人***、中盛祥公司二审未做答辩。

原审被告恒盛公司未作陈述。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告悦道公司立即向原告支付工程款2479077.10元，及逾期付款利息172309.4元（利息计算方式：以2479077.10元为基数，自2018年7月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起暂计算止起诉时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至付清时止；2、请求判令被告悦道公司立即返还原告保证金50万元及资金占用损失34752.75元（计算方式：以50万元为基数，自2016年9月起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起暂计算止起诉时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至返还给原告时止；3、请求判令被告重庆恒胜集团有限公司对第一项诉讼请求支付承担连带责任；4、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。

一审查明的事实：被告悦道公司与贵州中海铭城建筑安装工程有限公司系经登记成立的有限责任公司，依法从事许可范围内的经营业务。2015年6月，贵州中海铭城建筑安装工程有限公司中标被告悦道公司位于安顺市西秀区新农村小城镇综合开发建设项目一期工程Ａ地块之“Ａ-1地块”标段的土建、安装工程。2015年6月17日，原告***挂靠贵州中海铭城建筑安装工程有限公司作为该项目的实际施工人，向被告悦道公司尾号为3050的银行账户打款保证金500000元。2015年7月2日，被告悦道公司作为发包人（甲方），与第三人中盛祥公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由第三人中盛祥公司对被告悦道公司位于安顺市西秀区新农村小城镇综合开发建设项目一期工程Ａ地块之“Ａ-1地块”项目进行施工，合同约定“工程承包范围”为“1、Ａ地块之‘Ａ-1地块’（建筑面积约9700㎡）土建、安装工程。2、入口示范区（建筑面积约4800㎡）土建、安装后续工程完善。”约定合同价款为“金额：￥17000000（大写）：暂定人民币壹仟柒佰万圆整”。原告***在合同落款乙方委托代理人处签名确认。合同签订后，原告即组织进场施工。被告悦道公司按照工程进度陆续向原告支付项目工程款。2018年1月工程竣工，双方就工程结算事宜进行协商。2018年7月21日，被告悦道公司与第三人贵州中盛祥建筑工程有限公司就案涉项目签署费用结算确认书，确认案涉“***道新农村小城镇建设综合开发项目一期工程Ａ地块Ａ-1部份”费用总额为18000000元，甲方已支付金额13752276.9元，余额：4247723.1元。2018年12月28日，案涉项目整体通过相关部门验收，并出具验收报告。截至2020年9月18日，原告***认可被告悦道公司已支付案涉项目工程款15878725.90元及返还保证金100000元。

另查明，第三人贵州中盛祥建筑工程有限公司前身为贵州中海铭城建筑安装工程有限公司，于2015年11月5日变更登记为贵州中盛祥建筑工程有限公司，其经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（建筑工程施工；室内水电安装工程；室内外装饰装潢工程；防水工程；园林绿化工程；土石方工程施工；公路工程施工；桥梁及隧道工程；建筑工程劳务分包；销售；建筑材料、金属材料、钢材。）

本案审理过程中，被告悦道公司于2020年9月8日以原告承建的房屋漏水，存在质量问题为由向本院提交书面反诉状，要求原告***对其承建的房屋存在质量问题造成的损失承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，本案本诉建设施工合同关系系被告悦道公司与第三人中盛祥公司之间签订合同，原告***作为挂靠中盛祥公司的实际施工人向被告主张权利，若受理被告反诉，则反诉被告将不仅限于本诉原告；且审理过程中经本院释明，双方当事人均未主张对案涉项目房屋漏水的质量问题申请鉴定，故对被告的反诉理由是否成立亦无法判定，遂依法告知被告悦道公司可另行主张权利，本案中不宜处理。

一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照诚实信用原则全面履行合同义务。被告悦道公司与第三人中盛祥公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该合同成立并生效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告***就该案涉项目挂靠第三人中盛祥公司进行施工，第三人中盛祥公司授权原告***就案涉项目进行结算，且被告悦道公司就案涉项目亦陆续向原告支付工程进度款，可以认定原告***作为案涉项目实际施工人的事实，故被告悦道公司应当按照结算金额支付剩余合同价款。经双方就案涉项目进行结算，确认项目总价款为18000000元，审理中原告认可被告已支付案涉工程款15878725.90元及保证金100000元，故被告尚应支付原告***剩余工程款2121274.10元。

对于原告要求被告返还工程保证金500000元的主张，审理中原告提供证据证明其向被告缴纳工程保证金500000元，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第八条第一款第二项的规定，案涉项目自2016年12月28日竣工验收已满二年，原告诉请要求发包人返还保证金，应予支持。审理中原告认可被告已返还保证金100000元，故被告应当返还剩余保证金400000元。

对于原告要求被告支付逾期付款利息的主张。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，双方在施工合同中未明确约定违约责任的计算方式。自2018年7月21日双方签署《费用结算确认书》起，被告即有向原告支付工程款的义务，被告未按约定期限支付工程款，应当自逾期付款之日起向原告支付逾期利息，原告主张不违反法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告支付未返还保证金的资金占用损失的主张，案涉项目自2016年12月28日竣工验收已满二年，自2018年12月28日起，被告悦道公司即负有向原告返还保证金的义务，审理中原告自认被告已返还保证金100000元，尚余400000元未返还，故对原告要求被告支付资金占用费的主张本院予以支持，应以未返还的保证金400000元为基数，自2018年12月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清之日止为宜。

对于原告要求被告恒胜公司对案涉工程款承担连带清偿责任的主张，本院认为，被告悦道公司与恒胜公司均系独立法人组织，应当以自己的财产对外承担合同债务。本案中被告悦道公司系与第三人中盛祥公司成立施工合同关系，根据合同相对性，被告恒胜公司并非本案合同关系当事人，审理中原告亦未提供证据证明被告恒胜公司与案涉项目有投资或其他利害关系，被告悦道公司与恒胜公司是否系控股企业，并不影响被告悦道公司以自己所有的财产承担债务，只有在其资产不足以清偿其公司债务时，才由投资人在认缴出资范围内承担清偿责任。故对原告要求被告恒胜公司对所欠工程款承担连带支付义务的诉讼请求本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、限被告***道屯堡文化旅游度假区开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币2121274.10元及逾期付款利息（计算方式：以2121274.10元为基数，自2018年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计付至全部工程款付清之日止）。二、限被告***道屯堡文化旅游度假区开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金人民币400000元及逾期利息（计算方式：以400000元为基数，自2018年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清之日止）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费32289元、保全费5000元，合计人民币37289元，由被告***道屯堡文化旅游度假区开发有限公司负担29831元，原告***负担7548元。

二审中各方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是1、一审是否存在程序违法；2、***是否应当先交付工程资料才能获得工程款。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

首先，一审中上诉人作为反诉原告，将原审本诉原告、原审第三人都作为反诉被告提起交付工程资料和质量缺陷整改的反诉。一审经过审查后已经释明告知上诉人可以另案主张权利，不影响上诉人有关诉权的行使，所以一审的处理并不构成严重违反法定程序的情形。

其次，关于***是否应当先提交工程资料才能获得工程款的问题。第一，因为悦道公司与中盛祥公司（原中海铭城公司）签订的《建设工程施工合同》系不具备资质的***挂靠中盛祥公司签订的，故而该合同无效，一审认定合同成立并生效错误，对此予以纠正。实际施工人***可以参照合同约定主张工程价款，但是即使参照合同，上述合同有关支付工程款的26、32、33条也没有将提交工程资料作为支付工程款的先履行义务。***作为实际施工人，其主张权利的依据是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，现案涉工程已经竣工验收，双方也进行了结算，上诉人依法应当支付工程款，其要求被上诉人现提交工程资料才支付工程款的上诉理由没有法律依据，不能得到支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律岁虽存在瑕疵，但未影响案件正确处理，二审依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费32289元，由上诉人***道屯堡文化旅游度假区开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　熹

审判员　黎福伟

审判员　王　爽

二〇二一年七八月二十九六日

法官助理陈甜甜

书记员张颖（代）

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。