谢贵、***与内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2018）内01民终2284号

上诉人(原审被告）：谢贵，男，无固定职业，住呼和浩特市。

上诉人(原审被告）：***，男，无固定职业，住呼和浩特市。

二上诉人委托诉讼代理人：张凤杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区大学东街68号丰泽大厦4楼。

法定代表人：燕晓宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨彬，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：姬海俊，男，该公司职员。

原审被告：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司，住所地呼和浩特市。

法定代表人：王燕霖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张凤杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。

上诉人谢贵、***因与被上诉人内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司（以下简称设计公司）、原审被告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢贵、***及其委托诉讼代理人张凤杰，被上诉人设计公司的委托诉讼代理人杨彬、姬海俊，原审被告昭华公司的委托诉讼代理人张凤杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

谢贵、***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回设计公司的诉讼请求；2、由设计公司承担本案的一、二审案件审理费。事实和理由：一、一审判决认定降水井单价为10500元每口无事实及法律依据，在约定不明的情况下，应当依照订立合同时呼和浩特市的市场价认定单价。完整的降水井工程包括钻降水井、抽降、电网箱安装、排水管网安装、排水机器安装及排水维护等，合同中约定的15000元每口是完整的降水井工程的价格，该价格构成中主要费用均是在后期安装电网箱、安装排水管网、排水机器中产生。2015年11月25日昭华公司对设计公司的工程量签字结算时40口降水井即是仅仅完成了钻孔阶段，安装电网箱、排水管网、排水机器等费用消耗大的工程均未施工。在现有情况下如何支付工程款，双方并未约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款之规定应当按照订立合同时呼和浩特市的市场价格确定价款。一审判决以10500元认定降水井单价无事实及法律依据。二、设计公司建设施工工程质量差，无法达到验收合格标准，一审判决仍对工程量予以确认的行为缺乏事实及法律依据。昭华公司对工程量结算仅系数量的确认，既不包括质量，亦不包括价款的确认。事实上，设计公司工程施工质量问题严重，无法达到国家标准及行业标准，无法交付使用，施工合同目的不能实现。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条之规定，对于无法达到验收标准的建设工程，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一审判决仅以设计公司完成了该数量的护坡桩、冠梁不问工程质量如何就判令谢贵、***承担该部分的支付义务，明显缺乏事实及法律依据。三、一审判决对谢贵、***垫付赔偿款66000元不予认可存在严重错误，应当在工程款中予以抵消。2014年8月16日，设计公司在施工过程中弄断了光缆，在损害发生后，设计公司作为赔偿义务人却对此置之不理，为保障工程进度，谢贵、***出面与各方协调垫付了赔偿款66000元。该费用与工程款种类、品质相同且不属于不得抵消的债务，应当在判决中予以抵消。

设计公司辩称，谢贵、***所欠工程款210.7万元应向上诉人履行给付义务。设计公司与昭华公司签订《基坑支护工程施工合同》，设计公司按照合同要求施工，完工后交付昭华公司使用。昭华公司于2015年11月25日出具工程量结算单。根据合同及结算单内容计算，设计公司所完成工程总造价为3886976.5元。期间，谢贵、***于2014年11月给付现金40万元；2014年底顶房，该房产估价58万元；2015年年初给付现金20万元；2016年以混凝土顶账，估价为60万元，共计给付金额为178万元，剩余的210.7万元工程款至今未付。本案中，设计公司提供的与昭华公司签订的合同及双方签字盖章确认的工程量结算单等证据均可以证明昭华公司拖欠工程款的事实及金额，因此昭华公司、谢贵、***负有给付工程款的义务。谢贵、***与昭华公司系挂靠关系，根据民诉法司法解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，谢贵、***与昭华公司应对案涉工程款承担连带责任。

昭华公司述称，同意谢贵、***的上诉理由，设计公司未完成部分工程量且施工存在质量问题。

设计公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令谢贵、被告***给付拖欠工程款210.7万元及欠付上述工程款期间所产生的利息25.11万元(暂从2015年11月25日计算至2017年9月25日)，并计算至实际付清之日止；2.判令昭华公司与谢贵、***承担连带责任；3.判令本案诉讼费由谢贵、***和昭华公司承担。

一审法院认定事实：1．2014年7月9日，设计公司与昭华公司签订了《基坑支护工程施工合同》，合同约定：设计公司承包由昭华公司发包的“明泽童创园”项目的基坑降水，基坑支护等工程。工程单价，降水井：15000元/口，90天以后维护费用：50元/口/天。冠梁：1000元/m3，砼护坡桩：1550元/m3。合同签订后设计公司即开始施工，并于2015年7月因呼和浩特市建设地铁停工。2015年11月25日，双方签订工程量结算单，认定设计公司完成工程量为：护坡桩1944.63m3，冠梁272.8m3，降水井40口。因40口降水井均未维护，庭审中，双方同意按照每天50元计算90天的维护费用核减降水井的费用。

2．2014年9月5日，谢贵、***与昭华公司签订建筑项目内部承包协议。由谢贵、***承包明泽童创城项目工程施工，昭华公司收取1%工程管理费。谢贵、***认可与昭华公司为挂靠关系。

3．谢贵已付设计公司工程款1850590元。

4．谢贵、***主张为设计公司施工垫付赔偿款66000元，因向法庭提交的相关证据只有个人签字，无收款单位公章，故对该证据不予认可。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中通过工程结算单，设计公司的工程量为，护坡桩1944.63m3，冠梁272.8m3，降水井40口。合同中约定工程单价，降水井：15000元/口，冠梁：1000元/m3，砼护坡桩：1550元/m3。因庭审中双方同意40口降水井按照每天50元计算90天核减维护费用，故每口降水井的单价应当为10500元。以上护坡桩款3014176.5元，冠梁款272800元，降水井款420000元，合计3706976.5元。因双方均认可谢贵、***已支付工程款1850590元，故对于欠付1856386.5元工程款的事实予以确认。关于利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，虽因施工合同中约定工程款的40%以顶账房的形式支付，剩余60%以现金形式支付。现工程已经因地铁施工叫停，以顶账房的形式支付工程款已经履行不能，且双方在2015年11月25日进行工程量结算，故设计公司请求利息按照工程欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息从2015年11月25日计算至实际给付之日，予以支持。

对于给付上述欠付工程款及利息的责任承担，本案中，谢贵、***共同与昭华公司签订建筑项目内部承包协议，约定昭华公司收取1%工程管理费。且谢贵、***庭上认可与昭华公司的挂靠关系。故谢贵与***应当共同向设计公司支付工程欠款及利息，虽谢贵、***虽然对二人内部如何分担责任有约定，但双方的约定不能对抗设计公司的请求。昭华公司作为被挂靠方，应对谢贵、***应付工程欠款及利息承担连带给付责任。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、谢贵、***于判决生效后十五日内一次性支付设计公司工程款1856386.5元及利息（利息以1856386.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率基准计息从2015年11月25日计算至实际支付之日止）；二、昭华公司对谢贵、***上述给付责任承担连带责任；三、驳回设计公司的其他诉讼请求。案件受理费12830元，由谢贵、***、昭华公司共同负担11304元，设计公司负担1526元。

二审中，谢贵、***向本院补充提交了《“明泽童创园”项目的基坑降水方案》，拟证明设计公司没有完成该方案的整体工程，只完成了部分工程。设计公司质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，但对其证明的问题不予认可，案涉工程因地铁工程叫停，双方就降水井的施工有争议，设计公司就降水井完成了施工，只是因地铁施工而没有运行。昭华公司质证认可该证据及其拟证事实。因仅有该方案不能证明设计公司的施工完成情况，故对该证据拟证明的上诉本院不予确认，对该证据本院不予采信。

本院审理过程中，因谢贵、***向本院申请就明泽童创园基坑支护项目中的护坡桩桩身密实度、冠梁水平高差是否在允许范围内、按照降水井成井施工步骤，目前降水井完成的工序和工程量进行鉴定，经本院委托的鉴定方多次现场勘查，因现场为地铁施工工地，材料设备堆放较多，无法组织鉴定，故将该鉴定予以退回。

本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：设计公司请求谢贵、***和昭华公司向其支付欠付工程款及相应利息是否有事实和法律依据。

本案中，谢贵、***上诉称因设计公司未完成降水井的全部工程量，故降水井单价应按合同签订时呼和浩特市市场价认定的上诉理由，设计公司与昭华公司在《基坑支护工程施工合同》中明确约定降水井单价为15000元每口，谢贵在设计公司与昭华公司于2015年11月25日签订的工程量结算单上签字确认了降水井40口，故该结算单应当认定为谢贵、***和昭华公司对设计公司完成降水井40口施工的确认，因此，谢贵、***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。谢贵、***上诉称因设计公司存在部分未完成工程和施工存在严重质量问题的上诉理由，2015年11月25日，设计公司与昭华公司对设计公司已完工程量进行了结算，设计公司与昭华公司、谢贵在结算单上签字、盖章，故该结算单应当认定为双方对设计公司完成工程量的确认，同时谢贵、***未提交证据证明设计公司的施工存在质量问题，因此，谢贵、***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。设计公司与昭华公司签订的《基坑支护工程施工合同》中明确约定了工程单价，设计公司与昭华公司及谢贵签字、盖章确认的工程结算单，确认了设计公司的工程量。因此，一审判决据此计算谢贵、***和昭华公司的应付工程款，同时，以庭审中双方达成的一致意见对40口降水井按每天50元计算90天核减维护费用，并无不当。因双方均认可已付工程款为1850590元，故谢贵、***和昭华公司欠付设计公司的工程款为1856386.5元。虽设计公司与昭华公司在合同中约定以顶账房的形式支付工程款，但案涉工程已因地铁施工叫停，已无法继续履行。设计公司与昭华公司进行工程量结算后，应付工程款数额明确，故设计公司请求利息以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月25日计算至实际给付之日的诉讼请求，应予支持。

关于谢贵、***上诉称其因设计公司施工造成的光缆损坏而垫付的赔偿款66000元应从欠付工程款中予以扣除的上诉理由，因谢贵、***提交的证明该事实的证据，只有个人签字，无收款单位公章，亦无设计公司的确认，该事实无法确认，故谢贵、***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，谢贵、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21510元，由谢贵、***负担。

本判决为终审判决。

审判长   戴玉英

审判员   韩　韬

审判员   李婷婷

 

二〇一九年十二月十二日

书记员   蔡曦琛