***与***、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终3195号

上诉人(原审原告)：***，男，住内蒙古自治区乌兰察布市。

委托诉讼代理人：刘志文，内蒙古辩证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金锦秋，内蒙古辩证律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：胡明亮，内蒙古网银律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司。

法定代表人：燕晓宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵兴旺，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨帆，合星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘志文、金锦秋，被上诉人***的委托诉讼代理人胡明亮，被上诉人内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司的委托诉讼代理人杨帆、赵兴旺到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人***未在规定的期限内缴纳诉讼费用亦未提出司法救助申请，本案按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求人民法院判令改判呼和浩特市回民区人民法院作出的(2020)内0103民初664号民事判决或依法发回重审;二、请求人民法院判令内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司支付***误工费67677.24元,被扶养人生活费:65654.07元,护理费:24118.62元,残疾辅助器具费361840元;三、请求人民法院判令内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司对***因提供劳务导致的人身损害承担连带赔偿责任。四、本案诉讼费由内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司承担。事实和理由:一、一审法院对误工费、被扶养人生活费,护理费三项所适用计算标准有误。***是在为***和内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司操作钻机时受伤,***多年一直从事钻机工作,该工作危险性极大,因此,在计算误工费时一审法院不应当按照普通居民服务行业标准,而应当按照采矿业的标准计算为67677.24元(296.83*228);根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》中“护理费”按居民服务、修理和其他服务业的标准计算应当为129.67元/日,因此护理费为24118.62元(129.67元/日*186日);***母亲高秀梅虽为乌兰察布市察哈尔右翼后旗红格尔图镇红格尔图村人,但因为年岁已大,无法独立一人生活,***作为儿子,理应有义务照顾母亲,与母亲一同生活,因此一审法院适用农牧区居民人均年生活消费支出的标准既不公平也不合理,应当按照城镇标准予以计算为21178.73元(24437*5*52%/3)。二、一审法院对残疾辅助器具费用标准认定事实错误,适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定:“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。本案中,***提供了假肢评估鉴定书等证明文件,***所做鉴定客观合理、合法。另外,***家庭经济比较困难,妻子没工作,孩子上学费用大,还有老人要赡养,家中根本没有积蓄安装假肢,只有等待法院的公平裁决,由内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司按照鉴定结果支付费用后才能安装。***是家里的唯一劳动力,此次受伤伤情严重,膝关节功能丧失,为六级伤残,皮肤受损严重后果,为九级伤残,后期必须依靠假肢生活,如果不安装残疾辅助器具,***将无法再工作,一家人的生活将是毫无保障。一审法院按照现有治疗阶段所产生1290元实际残疾辅助器具费用作为后期安装假肢等赔偿费用标准既不公平也不合理。请求人民法院依照假肢评估鉴定书的鉴定结果判令内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司支付后期残疾辅助器具费361840元。三、一审法院对内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司与内蒙古盛泉地质工程有限公司之间的法律关系认定事实错误,适用法律不当。一审法院认定内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司与内蒙古盛泉地质工程有限公司之间的法律关系为承揽关系,根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。***从事的工作为工程地质勘察钻探,属于建设工程类别,应当由相关有资质的公司依照法定程序招、投标,因此本次工程中内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司属于违法分包,与内蒙古盛泉地质工程有限公司之间的关系应当为违法分包关系,对于***所受的人身损害应当与***承担连带赔偿责任。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误，使***法权益受到损害,现为维护合法权益,特向贵院提起上诉,请求二审法院公正判决，判如所请。

***辩称，1.关于费用支出一审法院审理合理。2.关于残疾辅助器具费用标准一审法院审理的正确。3.同意***的上诉理由第三点，***作为雇佣人员在从事劳动活动中受伤，本案工程发包给无资质的***，其分包行为有过错，一审法院将适用勘测公司和案外人内蒙古盛泉地质工程有限公司的发票认定该工程为勘测院承揽，该发票没有明确的指向和发生时间，一审法院据此认定勘测院与***不存在关系是错误的。同时，从二审中我们提举的新证据来看，工程是勘测公司违法分包给***，应当依法承担连带责任，同时作为一审法院，在本案没有其他涉案工程，即认定与案外人内蒙古盛泉地质工程有限公司存在承揽关系，又认定***为责任赔偿义务人，在一审法院同一个工程认定两个实际施工人，是错误的。

内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司辩称，***要求内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司对其提供劳务导致的人身损害承担连带责任没有事实和法律依据。理由如下:一、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司与***成立建设工程合同关系没有事实和法律依据,主要理由如下:1.内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司并未将涉案工程分包给***，仅与***担任法定代表人的内蒙古盛泉地质工程有限公司之间存在承揽关系。根据双方公司的约定,由内蒙古盛泉地质工程有限公司自行提供钻机设备和操作人员,在我公司技术人员的协调下进行钻机钻孔工作,我公司技术人员根据承揽人钻机打孔记录的数据和完成的工作量计算报酬;内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司并没有将整个勘察工程都承揽给内蒙古盛泉地质工程有限公司,仅仅是由其完成部分钻机打孔工作。在涉案工程现场,除了内蒙古盛泉地质工程有限公司提供6台钻机以外,还有15台钻机提供打孔工作。勘察工程涵盖测绘、勘探、取样、试验、测试、检测、监测等勘察作业,以及编制工程勘察文件等。***混淆了钻机打孔工作与工程勘察的概念。2.如果***主张其承包了此次工程,那亦是由内蒙古盛泉地质工程有限公司分包给他的,与内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司不存在任何关系。在此种情况下,***是与内蒙古盛泉地质工程有限公司存在转承搅关系。在转承揽法律关系中,基于合同的相对性原则,***与内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司亦不存在任何关系。二、内蒙古盛泉地质工程有限公司向内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司开具的增值税专用发票及内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司向内蒙古盛泉地质工程有限公司支付服务费的付款回单证明,能够证明内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司仅与内蒙古盛泉地质工程有限公司存在承揽关系，且内蒙古盛泉地质工程有限公司是经工商登记的合法的经营主体,内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司选任内蒙古盛泉地质工程有限公司是不存在任何过错的。三、在一审中,***和***确认其二人之间存在劳务关系,***与内蒙古盛泉地质工程有限公司不存在任何劳务或劳动关系,在本案中,内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司与***之间不存在任何关系,故其要求内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司承担连带责任没有事实与法律依据。四、本案***是一审被告,对于内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司是否承担连带责任的问题,只有一审原告***具有上诉利益,而***无权以此理由提出上诉。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百一十九条的规定,只有在必要共同诉讼中,上诉人对必要共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,才可将必要共同诉讼当事人列为被上诉人。本案根本不存在必要共同诉讼的法律关系,***的上诉理由因违反法律规定不能成立。综上所述,内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司恳请人民法院综合考虑本案事实,结合法律去定,依法作出公平、公正的裁决,以保障本公司合法权益。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司赔偿***伤残赔偿金398372元、医疗费333703元、住院伙食补助费18600元、营养费18600元、误工费67677.24元、护理费24118.62元、陪护人员住宿费1780元、残疾辅助器具费361840元、被扶养人生活费65654.07元、精神抚慰金15600元、鉴定费1870元、交通费2000元，共计1309814.93元，核减被告前期垫付的233400元后为1076414.93元；2.判令***、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.***系内蒙古盛泉地质工程有限公司（自然人独资）法定代表人，内蒙古盛泉地质工程有限公司承揽内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司位于和林格尔县恒大养生谷的部分钻探工作。***雇佣***操作钻台机器。2019年1月3日，***在操作钻台机器时，发现水泵有异响，前去检查时摔倒，被机器绞伤。***上岗前***未对其进行安全培训，事故发生时也未提供安全防护措施。2.***于受伤当日即2019年1月3日被送往内蒙古医科大学第二附属医院治疗，经诊断为右下肢绞伤；右小腿毁损，右胫骨近端粉碎骨折，右大腿、膝皮肤缺损、脱套，股神经损伤。右大腿皮肤坏死。***于2019年7月8日出院，共住院186天，花费住院费328370.47元，外购医药费1198元，以上医疗费共计329568.47元。***在治疗过程中，产生残疾辅助器具费1290元，陪护人员租床费1780元。3．2019年8月20日，呼和浩特市方正司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为1.右膝关节11cm以远截肢术后，膝关节功能丧失，评定为六级伤残；2.皮肤瘢痕达体表面积14.14％，评定为九级伤残；3.三期：误工120-180日，护理30-90日，营养90日。***为此次鉴定支出鉴定费1870元。4.高秀梅系原告***母亲，1946年5月6日出生，高秀梅在乌兰察布市察哈尔右翼后旗红格尔图镇红格尔图村生活，包括***在内共有三个子女。杨辉系***之子，2008年10月24日出生，现生活在呼和浩特市。5.事故发生后，***共向***支付各项费用共计270700元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任法律关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***作为***的雇主，负有对工作人员进行技术指导和安全管理的义务，因***未能尽到以上义务，故其应对***的损失承担赔偿责任。***主张内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司将工程发包给不具备资质的***，因此要求其与***对***的损害承担连带责任。原审法院认为，根据内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司向法庭提交的发票及付款回单显示，对于钻探费用均向内蒙古盛泉地质工程有限公司支付，虽二者间未签订书面合同，但可认定内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司与内蒙古盛泉地质工程有限公司间存在承揽关系，而内蒙古盛泉地质工程有限公司的经营范围包括工程地质勘察，因此，内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司不应对***的损失承担赔偿责任。对于***主张的各项费用，针对医疗费，根据其向法庭提交的有效票据原审法院依法认定为329568.47元。***主张的住院伙食补助费18600元（100元／天×186天），营养费18600元（100元／天×186天）计算正确，原审法院依法予以支持。按照居民服务业的行业标准原审法院认定护理费为17037.6元（91.6元／天×186天）；误工期为自2019年1月3日至定残前一日即2019年8月19日共计228天，误工费标准认定为20884.8元（91.6元／天×228天）。残疾辅助器具费按照实际已产生的数额认定为1290元，超出部分不予支持。陪床人员租床费1780元为必要花费且实际产生，原审法院予以支持。参照鉴定结论，***右膝关节11cm以远截肢术后，膝关节功能丧失，评定为六级伤残；皮肤瘢痕达体表面积14.14％，评定为九级伤残则对于***主张的伤残赔偿金398372元（38305元×20年×52％），精神抚慰金15600元（30000元×52％）计算正确，原审法院予以支持。对于被抚养人生活费，***主张对其母亲的被抚养人生活费应当按照城镇居民人均消费性支出的标准计算5年，但***母亲高秀梅在乌兰察布市察哈尔右翼后旗红格尔图镇红格尔图村生活，应按照农牧区居民人均年生活消费支出的标准计算，原审法院认定为10973元（12661元×5年×52％÷3）；对于***之子杨辉的被抚养人生活费44475.34元（24437元×7年×52％÷2）计算正确，原审法院依法予以支持。鉴定费1870元应由***承担。对于交通费，***向法庭出示的证据均为同一辆出租车的交通发票，原审法院对该组证据不予采信。二次手术费可待实际发生后另行主张。综上，以上医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、陪床人员租床费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计879051.21元，核减***前期垫付的270700元，***共应向***支付各项费用共计608351.21元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、***于判决生效后十日内一次性赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、陪床人员租床费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计608351.21元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7240元，由***负担3148元，***负担4092元。

本院二审期间，***新提交一组证据：发票，拟证明安装假肢费用花费62800元。***对该组证据的质证意见为：无法认可真实性，同时该安装假肢所适用的种类及具体假肢是否符合***本人现在身体状况，没有看到相关的遗嘱证明，无法证明关联性，故三性均不认可。内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司对该组证据的质证意见为：三性均不认可，没有提供相应的凭证，该笔费用与我公司不存在关联性。***新提交两组证据：第一组证据：微信转账记录两张（2018）、微信转账记录两张（2019）、银行转账记录一张（2020）），拟证明：一、赵兴旺身份为内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司副总工程师,为该公司员工(一审时代理该公司出庭,有庭审笔录为证),其代表该公司常年与***就钻探工程有业务往来,为规避税款,以私人名义向***支付钻探费用;二、从转款附言上来看***与内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司支付惯例都是今年分批次结上一年钻探的费用,那么结合本案来看,***发生事故时间为2019年1月3日,而票据开票时间为明的问题2019年9月11日,该款项应当是结算的2018年的工程款,且该票据并没有体现具体工程,与本案没有关联性,一审法院适用该证据错误,认定事实错误。第二组证据：门诊收费票据6张，拟证明***在***住院治疗期间另行支付款共计8537.26元，该费用虽然***没有主张，但本案发生多个赔偿主体，法院应当查清***治疗所花费实际所有费用。***对该两组证据的质证意见为：对证据一，真实性、合法性、关联性均认可。对证据二，真实性认可，该费用可另行主张。内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司对该两组证据的质证意见为：对证据一，关于赵兴旺向***的转账，盛泉公司付款时提供不了发票，只能以个人名义向公司借款再转给***，转的都是钻机费（类似租赁费），并非钻探费。我们汇款是按照阴历计算的，比如2019年支付的是2018年的款项也有2019年的款项，但是也不是完全的规律。对证据二：与本案无关联。

本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院认定***赔偿***各项损失608351.21元是否准确；二、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司是否应承担连带赔偿责任。针对第一个争议焦点，***在操作钻机的过程中受到伤害，因受伤治疗期间产生的误工费、护理费以及其他合理费用，依法应当予以支持。***从事的行业系建筑勘测，具体负责钻机的操作且***在上诉状中自认其从事的工作为工程地质勘察钻探，属于建设工程类别，故***从事的行业应按照建筑勘测行业的标准认定误工损失。依照内蒙古地区统计公布的建筑业标准为143.07元/日，***的误工费应为32619.96元（143.07元/天×228天）。***主张其误工费应当按照采矿业的标准认定误工费，因***从事的行业不属于矿产行业，故本院对于该主张不予支持。关于护理费的计算标准问题。按照内蒙古地区居民服务业的行业标准，护理人员标准应为129.67元/天，***的护理费应为24118.62元（129.67元/天×186天）。关于***主张的残疾器具费问题，***在上诉期间提交的新证据装配假肢的发票，以及装配假肢的内蒙古恩德莱康复器具有限公司出具的假肢评估鉴定，其实际产生的费用为62800元，该费用本院予以支持。针对第二个争议焦点，内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司向法院提交的付款凭据及发票，可以证明接收钻探费的主体为内蒙古盛泉地质工程有限公司，内蒙古盛泉地质工程有限公司具有钻探业务资质，故内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司将建筑工地的钻探业务转包给相应资质的公司系合法行为，***主张内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初664号民事判决第二项即“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初664号民事判决第一项即“***于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费营养费、护理费、误工费、残疾器具费、陪护人员租床费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计608351.21元；”为“***于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费营养费、护理费、误工费、残疾器具费、陪护人员租床费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计688677.39元；”

一审案件受理费减半收取7240元,由***负担3148元,***负担4092元。二审案件受理费5390元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长 赵瑞辰

审判员 郭籽良

审判员 王　璐

二〇二〇年十一月十一日

法官助理 李　旭

书记员 李宁宁