江苏中房装饰工程有限公司（原淮安市中房实业有限公司）与江苏楚天置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终1259号

上诉人（原审原告）：江苏中房装饰工程有限公司（原淮安市中房实业有限公司），住所地淮安市轮埠路9号。

法定代表人：潘井龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马会，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱明慧，江苏淮宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏楚天置业有限公司，住所地淮安市楚天置业清城创意谷2号楼101室。

法定代表人：郑健军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金华谚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所律师。

上诉人江苏中房装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称中房公司）因与被上诉人江苏楚天置业有限公司（以下除判决主文外简称楚天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人中房公司的法定代表人潘井龙及其委托诉讼代理人马会、沈加楼，被上诉人楚天公司的委托诉讼代理人金华谚、马小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中房公司向本院上诉请求：撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人主张的1-4#楼雨棚维修42272.6元、1#楼地弹门维修5480元、5-16#楼脚手架租赁费77240元、11-15#楼合同外地弹门及铝合金门29716元，合计154708.6元，一审法院未予支持错误。该部分工程上诉人均已按照被上诉人图纸要求施工完毕，并出具工程联系单，后因被上诉人原因停工而未进行结算，现该部分已使用，被上诉人应支付该部分的工程款。2、双方签订的合同无效存在多种原因。上诉人在签订合同之前已告知本公司的资质，上诉人虽超越资质等级与被上诉人签订合同，但并未隐瞒或虚假承诺，被上诉人不仅明知上诉人的实际情况，还与上诉人签订合同，积极追求合同无效的后果，被上诉人应承担主要责任，一审法院分配责任比例失当。

被上诉人楚天公司答辩称，上诉人的诉讼请求不能成立，其主张增加的工程量均无有效证据证明，所有的合同外增加部分应由被上诉人发联系单或由施工方上报工程量，经监理方确认后再施工，前述手续办完后才能结算，本案中上诉人提供的证据仅有其单方签字盖章的工作联系单，不能作为结算依据，凡是有被上诉人签章确认的工程联系单，被上诉人一审中已均予以认可。本案合同系因上诉人不具备施工资质所导致，案涉损失亦是其消极处理形成的扩大损失，故请求驳回上诉，维持原判。

中房公司一审起诉请求：判令楚天置业支付部分工程款196902元，并赔偿经济损失609821元。

一审法院经审理查明，2014年8月4日中房公司与楚天公司签订《铝合金窗制作安装合同》一份，工程名称：清城创意谷一期项目5#-10#，16#-18#楼铝合金窗制作安装工程，面积为7950.142平方米，总标的为4420278.952元，中房公司承包事项包括上述所列工程中的门窗原材料的采购、加工、制作、运输、存放、保管、安装、项目人工管理等内容。中房公司根据楚天公司提供的图纸和相应的变更及明细表结合相关标准图集，并对现场实际确认后制作加工，产品质量和验收标准：《建筑装饰装修工程质量验收规范》及符合现行国家标准和图纸的要求，并包验收合格，铝合金窗选用的零附件及固定件，除了不锈钢外，均应防腐蚀处理、铝合金窗安装入洞口应横平竖直，外框与洞口应采用弹性连接牢固，不得将外框直接埋入墙体内，铝合金型材采用广东伟昌断桥隔热铝型材，铝型材颜色为内侧乳白色，外侧为黑灰色，玻璃等级为汽车等级一级品。合同还约定铝合金窗检测费用由楚天公司承担，中房公司提供检测样品，若门窗检测不合格，复试费用及相关损失应由中房公司承担；工程铝合金窗面积以设计洞口尺寸计算，总工程量如发生增减决算相应增减，最终以实际完成工程量结算，窗框安装结束并检验合格后支付总价款的20%，玻璃进场后付总价款的20%，窗扇安装结束后付总价款的30%，窗户施工全部结束后付总价款的15%，竣工验收后一个月内付总价款的10%，剩余5%在竣工验收结束日起一年内无息付清，合同还约定了违给责任等。2014年8月25日，双方签订《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》合同一份，合同约定：工程名称：清城创意谷“一期”项目5#-18#楼铝合金幕墙制作安装工程，总标的为6142840元，注：主合同窗5+12+5普通钢化玻璃，该玻璃单价为每平方米80元，五彩钢化玻璃为每平方米350元，铝型材、玻璃、结构胶、五金件、钢件等，按楚天公司认可的铝合金玻璃幕墙设计图纸安装施工，如需五彩玻璃按五彩玻璃价款，并按五彩玻璃的定制时间提前做出书面通知，合同签订后按要求制作样板；执行主合同的付款方式；合同还约定了违约责任等。合同及协议签订后中房公司为涉案工程备料及进行施工，中房公司履行了部分合同内容，楚天公司已支付部分工程款。

签订合同时，中房公司并未具备从事相应工程的资质。2016年初取得相应资质。

2015年9月22日楚天公司向中房公司发出解除合同及相关事宜通知书，从即日起双方签订的《铝合金窗制作安装合同》及《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》两份合同终止履行。2015年9月30日以后工程由他人继续施工。

中房公司索要工程款未果，遂诉至法院，淮安市清江浦区人民法院于2017年3月日作出（2016）苏0811民初3686号民事判决书，判决楚天公司给付中房公司工程款2415968元（包括运至工程现场未安装的框工程造价为4803.84元），楚天公司不服该判决，向淮安市中级人民法院提出上诉，淮安市中级人民法院于2018年5月7日作出（2017）苏08民终1829号民事判决书，判决楚天公司给付中房公司工程款2315122.3元。楚天公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院申请再审。2019年5月16日江苏省高级人民法院作出（2018）苏民申3270号民事裁定驳回楚天公司的再审申请。

2018年7月17日楚天公司以要求确认2014年8月4日双方签订《铝合金窗制作安装合同》及2014年8月25日签订《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》两份合同无效，要求中房公司赔偿工期延误造成经济损失1671800元并返还多收取的材料款100万元（暂定，具体金额待评估鉴定后确定）诉至淮安市清江浦区人民法院。淮安市清江浦区人民法院于2018年8月20日作出（2018）苏0812民初7006号民事判决书，判决：确认2014年8月4日双方签订《铝合金窗制作安装合同》及2014年8月25日签订《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》两份合同无效并驳回楚天公司其他诉讼请求。楚天公司不服，向淮安市中级人民法院提出上诉，淮安市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）苏08民终3297号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

中房公司索要未运至工程现场未安装的玻璃、窗扇、窗框、未剪裁型材及配件以及增加的工程量工程款未果，遂诉至淮安市清江浦区人民法院，淮安市清江清区人民法院报请淮安市中级人民法院指定一审法院审理。

本案审理过程中，一审法院根据中房公司的申请，委托淮安市财建工程咨询有限公司是否为工地特定物（是否为清创意谷一期5-10号楼、16-18号楼铝合金窗和玻璃、幕墙工程所做）及库存材料价值进行工程造价鉴定。淮安市财建工程咨询有限公司于2019年2月26日作出关于清创意谷一期5-10号楼、16-18号楼共9幢楼铝合金窗及幕墙工程库存备用材料工程造价鉴定结果报告书，载明工程造价鉴定结果为299689.33元。

一审法院认为：中房公司超越资质等级与楚天公司签订《铝合金窗制作安装合同》及《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，上述合同为无效合同。中房公司超越资质等级与楚天公司签订合同，其对无效合同的产生负有主要责任。楚天公司在与中房公司签订合同时未对中房公司的资质等级进行严格审查，对无效合同的产生负次要责任。法律规定合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

本案中中房公司为涉案工程施工准备材料，合同终止后，为涉案工程准备的材料未被使用，事必产生损失，损失和处理应遵循上述规定。在这里损失的数额如何确定，首先看未使用的部分材料是特定物还是种类物。中房公司认为未使用的部分材料为特定物，其理由：已剪裁的部分是根据楚天公司提供的图纸、深化图纸，规格、型号、颜色与尺寸施工。楚天公司认为庭审中中房公司并未提供证据证明未使用的部分材料为特定物，且为其他工程使用的可能性，但其并未提供证据予以证明。

一审法院认为，双方签订的《铝合金窗制作安装合同》及《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》合同明确约定，中房公司根据楚天公司提供的图纸和相应的变更及明细表结合相关标准图集，并对现场实际确认后制作加工，产品质量和验收标准：《建筑装饰装修工程质量验收规范》及符合现行国家标准和图纸的要求，铝合金窗选用的零附件及固定件，除了不锈钢外，均应防腐蚀处理、铝合金窗安装入洞口应横平竖直，外框与洞口应采用弹性连接牢固，不得将外框直接埋入墙体内，铝合金型材采用广东伟昌断桥隔热铝型材，铝型材颜色为内侧乳白色，外侧为黑灰色，玻璃等级为汽车等级一级品等，结合现场勘验情况，以及淮安市财建工程咨询有限公司工程造价咨询报告中载明本工程造价鉴定时，专业人员对清城创意谷5-10#楼、16-18#楼共9幢楼施工现场已安装的窗框、窗扇及玻璃尺寸，认定与中房公司仓库中现存玻璃、窗扇、窗框半成品颜色、尺寸基本一致；中房公司仓库中未进行裁剪的幕墙材料亦基本相同，故认定在鉴定范围内中房公司仓库中现存的玻璃、窗扇、窗框半成品及未进行裁剪的幕墙材料为特定物。

关于是否造成损失进一步扩大问题。本案中楚天公司向中房公司发出解除合同及相关事项通知后，中房公司向楚天公司发出律师函，要求解决终止合同后的相关事宜，楚天公司对中房公司的律师函进行回复，回复中明确载明“原则上凡未进场材料我司一概不予认可”，后双方未再磋商，引起诉讼，对此楚天公司负有一定责任。

关于在鉴定范围内中房公司仓库中现存的玻璃、窗扇、窗框半成品及未进行裁剪的幕墙材料是否有剩余价值，经咨询淮安市财建工程咨询有限公司，如是特定物就是废材，无实际使用价值，故推定为全损。楚天公司应赔偿中房公司损失为104891.27元（170598.11元+129091.22元）×35%。

关于在鉴定范围内中房公司仓库中现存的玻璃、窗扇、窗框半成品及未进行裁剪的幕墙材料归属问题。考虑到本案的实际情况，及仓储与运输等事项，判归中房公司所有。

关于增加的工程量问题。楚天公司认可增加11-15#楼脚手架费用28712元，18#楼铝合金拆除重新安装费用9000元及玻璃补偿款4482元，合计42194元，楚天公司应予给付。对于中房公司主张的1-4#楼雨棚维修42272.6元、1#楼地弹门维修5480元，5#-16#脚手架租赁费77240元，11#-15#楼合同外地弹门及铝合金门29716元，合计154708.6元，因中房公司在审理过程中并未提供中房公司实际施工的相关证据，故对该部分待中房公司提供充分证据后再行诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百一十二条的规定，作出一审判决:一、楚天公司于判决生效之日起十日内给付中房公司147085.27元；二、驳回中房公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11867元，鉴定费15000元，合计26867元，由楚天公司负担4903元，中房公司负担21964元。

二审中，上诉人向本院提供：1、施工现场拍摄的照片，证明1-4#楼雨棚是由其施工完毕，当时签证时得到被上诉人工作人员签字，应算入其工程量；2、照片一组，证明其就相关工程在2楼顶的施工时必然需要脚手架，否则无法完工；3、证人马某,4到庭陈述，其于2014年-2016年是中房公司的车间主任，案涉工程之所以有几份签证没有盖章，是因为增加的工程量需待完工计算得出具体数字后，才可办理手续；本案主张的脚手架费用主要为6-15#楼的幕墙工程，因11-15#楼是先行施工且早已完工，所以外脚手架已经拆除，后施工的6-15#楼必须重新安装；1-4#楼的雨棚是他人施工的工程，被上诉人要求上诉人维修的，具体是马某,4带人安装的，证明5-16#楼幕墙工程的脚手架和1-4#楼雨棚的工程款应予支持；4、上诉人建筑业资质证书一份。

被上诉人对上诉人所举证据1真实性认可，但不认可证明目的，该照片中出现的车辆登记时间为2018年1月2日，且相应楼号工程是2019年安装的，所以不能证明是施工时的照片；对证据2的证明目的不予认可，系单方制作，增加的工程量应依三方签字确认的签证作为结算依据；对证据3不予认可，因证人与上诉人有利害关系，证言可信度较低，且证人陈述脚手架是为6-15#楼的幕墙工程，而上诉人陈述的是为5-16#的幕墙工程，证人还陈述后施工的6-15#楼的幕墙工程没有签证是因为只有工程完工后才能计算工程量，与11-15#楼施工且经过签证，相互矛盾；11-15#楼的脚手架的签证不仅有签字也有盖章，所以被上诉人认可，如果签证仅有签字无盖章，被上诉人也是不认可的；上诉人仅施工了5-16#楼幕墙的部分工作，施工的时候可能会用到移动脚手架，该部分费用在合同范围内，在双方前一个工程款案件中已经处理。对证据4的关联性不予认可。

本院经审查，因上诉人二审新提供的证据与一审提供的证据，均无法有效证明其待证的完成新增工程量的事实，故均不予采信；对上诉人关于其资质的证据，本院予以确认。

本院确认一审法院查明的事实。

一审中，上诉人提供的1-4#楼雨棚维修费应予支持的证据是该部分的工程的报价单和图纸，图纸形成于2014年8月5日，报价单形成于2014年8月23日。二审中，上诉人陈述，闲置在其库房的材料型号并未被淘汰，但是尺寸颜色和型号均是特定的，其找不到买家所以一直闲置。

二审另查明，上诉人于2017年1月10日取得建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑幕墙工程专业承包二级资质。

本院认为：关于上诉人主张的工程款应否得到支持。庭审中，上诉人陈述其主张的工程款均属于维修工程，是之前他人施工的部分，被上诉人委托其维修，所以均产生于合同之外。但就5-16#楼脚手架租赁费77240元、1#楼地弹门维修5480元、11-15#楼合同外地弹门及铝合金门29716元，上诉人均只提供其单方签字盖章的工作联系单，虽然被上诉人认可联系单中的工作确已完成，但不认可是上诉人施工所完成，上诉人对此缺乏有效证据证明；而上诉人主张的1-4#楼雨棚维修42272.6元虽经被上诉人签字盖章，但签署的却是报价单及图纸，而该图纸形成时间为2014年8月5日，报价单的签署时间为2014年8月23日，均于双方《铝合金窗制作安装补充协议幕墙工程》签订的前两天形成，故仅有该报价单不能作为上诉人已施工的结算依据，在无其他有效证据证明的情况下，一审法院对前述合计154708.6元的工程款未予确认系合理认定，上诉人的该项上诉请求因继续缺乏依据，不予支持。

关于上诉人主张一审判决合同无效给其造成的损失责任比例失当的问题。虽然双方对案涉合同无效均有责任，但在被上诉人2015年12月21日向上诉人发出复函中明确载明了，关于合同解除上诉人未使用原材料的解决方案。但上诉人在收到该复函后在明知积压材料，被上诉人工程确定需要的情况下，未再与被上诉人沟通，积极寻求处理方案，且至今积压材料型号等尚可使用，却怠于处理，导致案涉原材料一直积压上诉人仓库，造成损失扩大，基于此一审判决由上诉人自担65%的损失并无不妥。

综上所述，上诉人的上诉理由和请求缺乏依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3394元，由上诉人江苏中房装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇二〇年六月三十日

法官助理　黄　忠

书 记 员　李　戎