北京泰美通信服务股份有限公司等与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终7094号

上诉人（原审被告）：北京团兴劳动与社会保险服务有限公司，住所地北京市西城区南滨河路23号1号楼19层1903。

法定代表人：王忠，总经理。

委托诉讼代理人：邱岩，男，该公司职员。

上诉人（原审被告）：北京泰美通信服务股份有限公司，住所地北京市西城区安德路36号1幢101室。

法定代表人：宋永春，总经理。

委托诉讼代理人：曾铁梅，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月25日出生，汉族，住北京市大兴区。

委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。

上诉人北京团兴劳动与社会保险服务有限公司（以下简称团兴公司）因与上诉人北京泰美通信服务股份有限公司（以下简称泰美公司）及被上诉人***劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15543号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

团兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判团兴公司不支付***2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资38054.75元、解除劳动关系经济补偿金18480元和一次性伤残就业补助金35145元，***承担本案的诉讼费用。事实与理由：团兴公司是***的用人单位，被派遣至泰美公司工作。2018年6月27日，***因自身的严重错误认识，自当日起不再向团兴公司提供劳动并申请劳动仲裁。经第一次诉讼，法院最终认定***所述的解除理由不成立，对其请求予以驳回。在庭审中，团兴公司多次表示双方劳动关系一直存续，即***作为劳动者仍可以继续工作。而***在第一次诉讼结束后，在明知停止工作是其个人认识严重错误，且双方依旧存在劳动关系的情况下，并未要求返岗工作，而是立即再次申请劳动仲裁。由此可见，无论从最初***所述的解除理由，还是之后的无故旷工不到岗工作，都是因其自身原因造成的，责任不在团兴公司，一审法院要求团兴公司向***支付待岗工资属于明显认定事实错误和适用法律不当。一审法院对于一次性伤残就业补助金计算有误，支付标准应依照《北京市人力资源和社会保障局北京市财政局关于2020年本市参保人员社会保险待遇有关问题的通告》京人社发[2020]13号文件，以9910元/月作为计发基数计算。

泰美公司辩称，同意团兴公司的上诉意见，具体答辩意见同上诉意见。

***辩称，同意一审判决，不同意团兴公司的上诉请求。

泰美公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判一审判决第二项、第三项为泰美公司无需连带支付***2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资38054.75元，解除劳动关系经济补偿金18480元，诉讼费用由***、团兴公司承担。事实与理由：团兴公司给泰美公司出具的减员表盖有人事公章，团兴公司虽不认可减员表的真实性，但亦不申请鉴定，应视为团兴公司认可公章真实性，故泰美公司不应承担连带赔偿责任。***在2018年6月27日至2020年6月18日期间没有给团兴公司和泰美公司提供劳动，主要原因是***认为2018年6月27日劳动关系解除，一直在诉讼，劳动关系处于不确定状态，和泰美公司无关。社会保险一直在团兴公司缴纳是因为工伤无法减员。此情况，应适用双方互不找状态，没有劳动法上的权利义务。且待岗工资不是法律意义的劳动报酬，不是公司恶意欠薪，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，不应该支付解除劳动关系经济补偿金。泰美公司于二审期间提交的新证据可以证明其公司不应承担连带责任。

团兴公司辩称，不同意泰美公司的上诉请求和理由，泰美公司应当承担连带责任。

***辩称，同意一审判决，不同意泰美公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.确认与团兴公司自2018年6月27日至2020年6月18日期间存在劳动关系；2.团兴公司支付解除劳动关系经济补偿金85500元；3.团兴公司支付自2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资75600元：4.团兴公司支付一次性工伤医疗补助金70290.48元；5.团兴公司支付一次性伤残就业补助金70290.48元；6.泰美公司对第二、三项诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实：***于2002年1月1日入职团兴公司。***与团兴公司于2014年5月1日签订了期限为2014年5月1日至2018年4月30日的劳动合同，约定团兴公司将***派遣至泰美公司工作，岗位为线务员。团兴公司自2002年1月为***缴纳社会保险。***分别于2007年7月23日、2010年12月2日发生工伤，工伤等级均为十级。***提供劳动至2018年6月26日。

2020年6月23日，***申请仲裁，要求：1.确认与团兴公司自2018年6月27日至2020年6月18日期间存在劳动关系；2.团兴公司支付解除劳动关系经济补偿金85500元；3.团兴公司支付自2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资75600元；4.团兴公司支付一次性工伤医疗补助金70290.48元；5.团兴公司支付一次性伤残就业补助金70290.48元；6.泰美公司对第二、三项请求承担连带责任。2020年8月27日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2020]第4084号裁决书，裁决：一、***与团兴公司自2018年6月27日至2020年6月18日期间存在劳动关系；二、团兴公司按照社会保险经办机构核定的数额向***支付一次性工伤医疗补助金；三、团兴公司按照社会保险经办机构核定的数额向***支付一次性伤残就业补助金；四、驳回***对团兴公司的其他仲裁请求；五、驳回***对泰美公司的全部仲裁请求。***不服上述裁决内容，诉至法院。

另查，2018年7月3日，***申请仲裁，要求：1.确认***与团兴公司自2001年11月1日至2018年6月26日期间存在劳动关系；2.团兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金153000元；3.团兴公司支付2015年6月26日至2018年6月26日期间延时加班工资38793.1元、周六日加班工资82758.62元、法定节假日加班工资13655.17元；4.团兴公司支付2001年11月1日至2018年6月26日期间未休年假工资70344.83元；5.团兴公司支付2001年11月1日至2018年6月26日期间高温津贴2160元；6.团兴公司支付一次性伤残补助金63000元；7.团兴公司支付一次性工伤医疗补助金50802元；8.团兴公司支付一次性伤残就业补助金50802元。北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2018]第3774号裁决书，裁决：一、团兴公司与***2002年1月1日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、团兴公司支付***一次性伤残补助金29589元；三、团兴公司支付***2016年度至2017年度未休年假工资7558.9元；四、团兴公司支付***2017年8月和2018年6月1日至2018年6月26日期间的高温津贴336元；五、驳回***其他的仲裁请求。团兴公司与***均不同意该裁决，诉至法院。一审法院于2019年12月30日就团兴公司与***、泰美公司、第三人北京市电信工程局有限公司、第三人中国联合网络通信有限公司北京市分公司、第三人北京鼎顺通信工程有限公司劳动争议一案作出（2018）京0115民初20698号民事判决书，判决：一、***与团兴公司自2002年1月1日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、团兴公司支付***2016年1月1日至2018年6月26日期间未休年休假工资9413.94元；三、团兴公司支付***2016年7月3日至2018年6月26日期间高温津贴1080元；四、团兴公司支付***一次性伤残补助金27784元；五、驳回团兴公司的其他诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。团兴公司与***均不服提起上诉。本院于2020年5月26日作出（2020）京02民终4581号民事判决书，判决：一、维持北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初20698号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初20698号民事判决第五项、第六项；三、变更北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初20698号民事判决第二项为：团兴公司支付***2016年1月1日至2018年6月26日期间未休年休假工资9413.94元，泰美公司承担连带责任；四、变更北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初20698号民事判决第三项为：团兴公司支付***2016年7月3日至2018年6月26日期间高温津贴1080元，泰美公司承担连带责任；五、驳回团兴公司的其他诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。庭审中，泰美公司称***2017年7月30日之后还是在原地址干原工作，算是在河南省通信工程局有限责任公司（以下简称河南工程局）工作，大兴的工作由河南工程局承接，我公司将***退到团兴公司，团兴公司不接收，就协商，河南工程局与团兴公司没有协议，团兴公司说先放在团兴公司，由河南工程局把***的工资、保险的费用给泰美公司，泰美公司把钱给团兴公司，团兴公司发给***。2017年7月之前***的工资和保险是团兴公司负责，2017年8月起由河南工程局把***的工资、保险的费用给泰美公司，泰美公司把钱给团兴公司，团兴公司发给***。***到2018年6月的工资也给团兴公司了，团兴公司的工作人员说***的工伤已经结束了，可以把***的关系转到河南工程局。***主张2018年6月26日管理班长段少许将其工作工具收回，团兴公司违法与其解除劳动关系。团兴公司对此不予认可，主张其公司与***之间的劳动关系未解除。

庭审中，***与团兴公司均认可双方劳动关系于2020年8月11日（本次仲裁庭审中）解除，但不认可***主张未支付其待岗工资的解除理由，并称因在2018年6月27日之后双方一直在诉讼中，在原生效法律文书作出之后就再次收到***新的仲裁申请书，故未向***发过返岗通知或者要求其待岗的通知。

泰美公司为证明团兴公司同意泰美公司对***进行减员，2018年7月已经将***退回团兴公司，且泰美公司无义务通知***退工一事，提交***2017年7月31日辞职报告、2018年7月9日泰美公司曾铁梅与团兴公司刘晓晨的通话录音、2018年6月26日泰美公司曾铁梅与团兴公司刘晓晨的QQ聊天记录截图（无法提交原始载体）、2018年7月工资明细表及银行电子回单、2018年7月退员表予以证明。团兴公司对QQ聊天记录截图、工资明细表及2018年7月退员表的真实性均不认可，称工资明细表系泰美公司单方制作，根据团兴公司与泰美公司的劳务派遣协议约定，在派遣人员发生变化时泰美公司应当书面通知我单位，且泰美公司提交的2018年7月退员表上加盖的公章与我公司的人资章明显不一致，故***自2014年4月至2020年8月11日劳动关系解除期间，团兴公司与泰美公司就***仍属于劳务派遣关系。***对辞职报告的真实性认可，称当时签辞职报告是要变更用工单位，但因有工伤没有处理完毕所以用工单位没有变更，仍然是泰美公司，且泰美公司所述2018年7月将其退回团兴公司一事并未告知我，不认可泰美公司的说法。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，***与团兴公司均认可自2018年6月27日至2020年6月18日期间存在劳动关系，对此法院不持异议。

关于解除劳动关系经济补偿金及2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同。团兴公司在（2018）京0115民初20698号及（2020）京02民终4581号案件审理过程中主张双方劳动关系未解除，虽***2018年6月26日后未提供劳动，但无证据显示团兴公司安排劳动者停工待岗，团兴公司或泰美公司在涉诉期间亦未要求***返岗报到，劳动者存在未按要求返岗报到的情形，团兴公司作为用人单位，未积极安排劳动者到岗工作亦或对劳动者不到岗行为作出相应处理，基于上述事实及举证情况，参照《北京市工资支付规定》第二十七条之规定，团兴公司应当支付***自2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资，具体数额由法院依法核算。***以团兴公司未支付待岗工资为由要求团兴公司支付解除劳动关系经济补偿金，有事实及法律依据，法院予以支持，但经济补偿年限应依法自2008年1月1日起计算，具体金额以法院核算为准。虽泰美公司主张于2018年7月将***退回团兴公司，但亦认可未告知***退回团兴公司一事，且***不予认可，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，泰美公司作为用工单位应承担连带责任。

关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据以上规定，用人单位正常缴纳社会保险的，一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金按照相应的标准支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。本案中，***与团兴公司劳动关系存续期间分别于2007年7月23日、2010年12月2日发生工伤，工伤等级均为十级，现***与团兴公司均认可双方劳动关系于2020年8月11日解除且团兴公司自2002年1月起为***连续缴纳社会保险至今，故双方劳动关系解除后，团兴公司应当按照工伤十级的标准计发***一次性伤残就业补助金，并协助***至社会保险经办机构申领一次性工伤医疗补助金。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条、第六十五条、第九十二条、第九十七条第三款、《工伤保险条例》第三十七条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十三条之规定，判决如下：一、确认***与北京团兴劳动与社会保险服务有限公司自2018年6月27日至2020年6月18日期间存在劳动关系；二、北京团兴劳动与社会保险服务有限公司于判决生效后10日内支付***2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资38054.75元，北京泰美通信服务股份有限公司承担连带责任；三、北京团兴劳动与社会保险服务有限公司于判决生效后10日内支付***解除劳动关系经济补偿金18480元，北京泰美通信服务股份有限公司承担连带责任；四、北京团兴劳动与社会保险服务有限公司于判决生效后10日内支付***一次性伤残就业补助金35145元；五、北京团兴劳动与社会保险服务有限公司于判决生效后10日内协助***办理申领一次性工伤医疗补助金手续；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，团兴公司提交其公司工作人员刘晓晨与***的微信聊天记录（出示原始载体），以证明其公司分别在2018年7月9日、2018年7月12日和2018年7月17日多次联系***，告知其不上班工作将会按照旷工对其进行处理，并要求其尽快来其公司办理相关手续。该聊天记录载有如下内容：1.2018年7月9日，刘晓晨发送：“上周休假，这周我去社保给您问一下。您这周哪天有时间需要来我这办个手续，然后我拿到社保去给您问一下。您尽快联系我，来写个材料我们拿到社保去给您申请补贴。”2.2018年7月12日，刘晓晨发送：“姚师傅，您在吗？”3.2018年7月17日，刘晓晨发送：“姚师傅，因为您现在不上班了，公司准备按旷工跟您解除，您工伤的补助如果不来办手续，社保是不会给钱的，如果给您做了旷工解除您的补偿就没有了，您如果看到信息尽快给我回复。这周如果您有时间尽快来办手续。”泰美公司认可该证据的真实性和证明目的。***不认可该证据的真实性和证明目的，认为该证据不属于二审新证据，且与本案无关。

泰美公司出示一审期间提交的曾铁梅与刘晓晨的QQ聊天记录原始载体，以证明其公司不应承担连带责任。团兴公司对该证据的真实性无法确认，表示由于该QQ账户已多年不再使用，且聊天内容时间距今较远，已记不清是否有过相关对话，且根据双方订立的派遣协议，即使刘晓晨回答过泰美公司***符合退员条件，泰美公司亦应当依约定向团兴公司出具书面的退员函，故该证据不能证明泰美公司已将***退员。***不认可该证据的真实性和证明目的，主张该证据并非与***之间形成。

关于是否通知***返岗，团兴公司主张已通知***返岗，如果不到岗将按照旷工处理，二审期间提交的微信聊天记录可证明其主张，2018年7月17日后未再联系***；泰美公司称因***已向其公司提交过辞职报告，故未再进行对接；***主张团兴公司未通知其返岗。经询，团兴公司认可未按照旷工对***作出处理。

本院补充查明：北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局于2020年7月23日发布《关于2020年本市参保人员社会保险待遇有关问题的通告》，该通告载明：“为保证本市2020年工伤职工工伤保险待遇合理衔接，以统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数核定工伤保险待遇的，以9910元/月作为计发基数。”

另，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点有二：其一为团兴公司是否应支付***待岗工资及解除劳动关系经济补偿金，泰美公司是否应对此承担连带责任；其二为团兴公司是否应支付***一次性伤残就业补助金及其具体数额。

对于第一个争议焦点，***曾与团兴公司、泰美公司等发生劳动争议，并于2018年7月3日申请劳动仲裁。***主张团兴公司违法解除与其之劳动关系，但团兴公司在该劳动争议案件处理中明确表示双方劳动关系未解除。团兴公司在本案二审期间提交的微信聊天记录仅有2018年7月17日涉及旷工及解除等内容，且其中并未表明要求***于何时返岗工作，经询，团兴公司亦认可未以旷工为由解除与***的劳动关系。现除该证据外，团兴公司未能提供其他证据证明曾积极要求***返岗工作而***拒不提供劳动或其公司已及时对未到岗工作的***进行相应处理。综上，团兴公司提供的证据不足以证明其主张。在双方曾因解除劳动关系与否发生劳动争议的情况下，团兴公司作为用人单位并未要求***返岗工作，一审法院根据本案实际情况参照《北京市工资支付规定》第二十七条的规定判决团兴公司支付***2018年6月27日至2020年6月18日期间待岗工资38054.75元并无不当。***系以团兴公司未支付待岗工资为由提出解除劳动关系，***据此主张解除劳动关系经济补偿金，于法有据，故一审法院判决团兴公司支付***解除劳动关系经济补偿金18480元亦无不妥。另，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。泰美公司主张于2018年7月将***退回团兴公司，但其公司认可未将退回情况告知***，故一审法院判决泰美公司承担连带责任亦属适当。泰美公司主张系团兴公司让其公司对***减员，但是泰美公司与团兴公司之间若有争议可另行解决，不应影响两公司对***承担相应责任。综上，团兴公司关于不支付***待岗工资及经济补偿金的上诉请求不成立，泰美公司关于不承担连带赔偿责任的上诉请求亦不成立，本院均不予支持。

对于第二个争议焦点，根据生效判决及各方认可的事实，***与团兴公司存在劳动关系期间曾发生两次工伤，工伤等级均为十级；***于2020年8月11日仲裁庭审中提出与团兴公司解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，团兴公司应按照工伤十级的标准支付***一次性伤残就业补助金。仲裁裁决团兴公司按照社会保险经办机构核定的数额向***支付一次性伤残就业补助金，团兴公司亦未提起诉讼，故团兴公司上诉主张不支付***一次性伤残就业补助金，不能成立。关于一次性伤残就业补助金的具体数额，根据北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局于2020年7月23日发布的《关于2020年本市参保人员社会保险待遇有关问题的通告》，***的一次性伤残就业补助金应以9910元/月作为计发基数，***系工伤十级，经核算，一次性伤残就业补助金应为29730元。一审法院对此处理有误，本院予以改判。

另，一审法院确认***与团兴公司于2018年6月27日至2020年6月18日期间存在劳动关系，且判决团兴公司协助***办理申领一次性工伤医疗补助金手续，各方均未对此提出上诉，本院予以维持。

综上所述，泰美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；团兴公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15543号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；

二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15543号民事判决第六项；

三、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15543号民事判决第四项为：北京团兴劳动与社会保险服务有限公司于本判决生效后10日内支付***一次性伤残就业补助金29730元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由北京团兴劳动与社会保险服务有限公司、北京泰美通信服务股份有限公司各负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　管元梓

审 判 员　张春燕

审 判 员　史　伟

二〇二一年六月九日

法官助理　董和平

书 记 员　王铎霖