广西高宇建设工程有限公司、来宾市供销合作社等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0204民初2317号

原告：广西高宇建设工程有限公司，住所地：广西贵港市港北区贵城镇北环路西江农场开发区4236号，统一社会信用代码：91450800200450241N。

法定代表人：宋朝辉，董事长。

委托诉讼代理人：陈恒，广西至和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：银黄海，广西至和律师事务所律师。

被告：来宾市供销合作社，住所地：广西来宾市盘古大道123号，统一社会信用代码：124513004990094923。

法定代表人：江振文。

委托诉讼代理人：卫欣园，广西典哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张艳，广西典哲律师事务所律师。

被告：柳州市润祥投资有限公司，住所地：广西柳州市柳邕路132、134号，统一社会信用代码：914502000836137091。

法定代表人：李柳毅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马永梅，广西正泰和律师事务所律师。

第三人：莫广汉,男，1966年8月8日出生，壮族，住广西柳州市柳南区。

原告广西高宇建设工程有限公司（以下简称“高宇公司”）

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与被告来宾市供销合作社（以下简称“来宾供销社”）、被告柳州市润祥投资有限公司（以下简称“润祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日受理后，依法追加莫广汉作为第三人参加诉讼。本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高宇公司之委托诉讼代理人陈恒、银黄海，被告来宾供销社之委托诉讼代理人卫欣园、张艳，被告润祥公司之委托诉讼代理人马永梅，第三人莫广汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告高宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付尚欠工程款9919791.55元（含1#-5#仓库及公共厕所拖欠工程款2423780.35元及6#综合楼拖欠工程款7496011.2元）；2.判令被告来宾供销社支付1#-5#仓库及公共厕所拖欠工程款违约金合计459887.42元[以2423780.35元为基数，按中国人民银行2015年（现行）同期银行贷款利率4.75%/年，自2018年3月5日计算至2018年4月30日，共56天，计17663.71元；以2423780.35元为基数，按中国人民银行2015年（现行）同期银行贷款利率4.75%/年的两倍自2018年5月1日暂计至2020年4月1日（直至被告讫清之日），共701天，合计442223.71元]；3.判令被告来宾供销社支付6#综合楼拖欠工程款违约金计1476919.58元[以7496011.2为基数，按中国人民银行2015年（现行）同期银行贷款利率4.75%/年，自2019年2月10日计算至2019年3月7日，共56天，计54628.47元；以7496011.2为基数，按中国人民银行2015年（现行）同期银行贷款利率4.75%/年的两倍自2019年3月8日计算暂至2020年4月1日（直至被告讫清之日），共390天，合计1422291.11元]；4.判令两被告共同承担本案的全部诉讼费用（包含但不限于诉讼费、保全费、保函费、执行费等）。

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原告当庭变更其第2、3项诉请，要求两被告共同承担支付相应拖欠工程款违约金的责任。

事实及理由：2016年12月2日，原告经合法招投标程序中标两被告位于柳州市柳南区仓物流园）1＃、2＃、3＃、4＃、5＃仓库、公共厕所建筑工程项目（下称1＃-5＃仓库及公共厕所工程）。2016年12月8日，原告与被告来宾供销社签署了《三仓物流园1＃、2＃、3＃、4＃、5＃仓库、公共厕所工程合同书》（下称《1＃-5＃仓库及公共厕所工程合同》），工期为总日历天数260天。《1＃-5＃仓库及公共厕所工程合同》签订后，原告随即开展1＃-5＃仓库及公共厕所工程的施工。因两被告施工过程中擅自更改施工图纸等原因，1＃-5＃仓库及公共厕所工程于2017年12月18日方完成竣工验收备案。2018年1月21日，原告依约向两被告现场送达了竣工结算书等竣工结算申请文件（结算价：18743780.35元），但两被告至今仍拒绝向原告复函或出具回执。截至原告起诉之日，被告润祥公司向原告支付工程款共计16320000元，两被告仍拖欠原告1＃-5＃仓库及公共厕所工程款项2423780.35元。涉案1＃-5＃仓库已在2017年12月18日起经由两被告向承租户进行出租。

2016年12月30日，原告在1#-5#仓库及公共厕所工程施工过程中经合法招投标中标两被告位于同一地点即三仓物流园的6#综合楼建筑工程项目（下称6#综合楼工程）。2016年12月26日，原告与被告来宾供销社签订了《三仓物流园6#综合楼工程合同书》（下称《6#综合楼合同》），工期为总日历天数216天，签约合同价为8274748.63元。2018年12月20日，原告完成6#综合楼工程的全部施工并依约向两被告现场送达了竣工结算书等竣工结算申请文件（结算价:8274748.63元），但两被告不但

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拒绝向原告就该竣工结算书复函或出具回执，更是无理拒绝与原告就6#综合楼工程进行竣工验收与结算。在原告对6#综合楼工程施工过程中，被告润祥公司仅在2018年8月31日前向原告支付了365000元的工程款后即以各种理由拒绝支付任何工程款。涉案6#综合楼已于2018年12月底投入实际商业运营。

综上，两被告作为涉案建筑工程项目的建设单位（代建方），其拖欠原告工程款等行为已严重侵害了原告的合法权益。为依法维护原告的合法权益，原告依据《民事诉讼法》、《建筑法》等现行有效法律规定向贵院提请诉讼，望贵院判如所请。

被告来宾供销社辩称，一、涉案工程实际由润祥公司代建并支付工程款，因此来宾供销社没有支付工程款及违约金的责任；二、即使不考虑支付工程款的主体，本案尚欠工程款数额目前也并未确定。首先，原告起诉主张的工程总价未经各方结算。其次，合同专用条款12.4.1约定保留工程价款的5%作为质量保证金。故所欠工程款需扣除工程总价款的5%，违约金基数应当扣除质量保证金；三、6号楼施工期间高宇公司和润祥公司产生矛盾，高宇公司停止施工并退场，后续工程并非高宇公司完成，高宇公司起诉时仍主张整个工程的全部价款，没有事实与法律依据；四、高宇公司将中标的工程以《项目授权管理目标责任书》方式承包给莫广汉，实为将整个工程转包，违反施工合同转包、分包约定，应当承担违约责任。即使不考虑任何施工纠纷，工程款支付者也应该是代建单位润祥公司而非来宾供销社。请法院驳回高宇公司对来宾供销社的诉讼请求。

被告润祥公司辩称，一、高宇公司并未向润祥公司提交过结算报告，也无证据证实其向润祥公司或是来宾供销社提交过结算报告，双方并未就涉案工程项目1#-5#综合楼及公共厕所、6#综

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合楼的工程款进行过结算，是否还欠付工程款还不能确定；二、润祥公司就1#-5#综合楼及公共厕所工程项目已支付工程款16920000元，并非高宇公司主张的16320000元；润祥公司就6#综合楼项目已支付工程款5200678.74元（365000元+4835678.74元），并非高宇公司所主张的365000元；三、涉案工程并未变更设计，高宇公司逾期完工是事实，高宇公司已违约在先，润祥公司并未违约。综上，请求贵院依法驳回高宇公司的诉请。

第三人莫广汉述称，我和高宇公司是挂靠关系，本案的案涉工程都是我完工的，其中1#-5#楼合同约定的工程总造价是19602009.44元（不含超深、增加部分），我不清楚润祥公司向高宇公司支付了多少工程款，但是实际施工的情况是有超深、增加部分的。

原告高宇公司围绕其诉讼请求、被告来宾供销社、被告润祥公司围绕其答辩意见、第三人莫广汉围绕其陈述意见均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院将结合案件查明的事实予以综合认定。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：

原告广西高宇建设工程有限公司为1989年6月10日成立的有限责任公司，该公司原名称为广西华广建设工程有限公司（以下简称“华广公司”），于2017年5月8日更名为现名称。

2016年1月27日，被告来宾供销社（甲方）与被告润祥公司（乙方）签订一份《柳邕路132号、134号土地租赁协议书》，约定甲方将柳邕路132号、134号土地出租给乙方用于建设“三仓”物流园对外出租及自用，租赁期限自2017年7月1日起至

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2036年6月30日止。后双方就代建“三仓”物流园事宜签订一份《代建协议》，约定由乙方自行筹措资金全额投资代建建设“三仓”物流园，项目地点位于柳邕路132号，代建范围及内容为三仓物流园1#-6#号楼及公厕。

2016年7月22日，润祥公司收到第三人莫广汉转入三仓物流园建筑工程施工履约保证金1000000元。莫广汉主张润祥公司至今未向其退还履约保证金，润祥公司则主张截止2017年11月1日其已将履约保证金1000000元全额退给第三人莫广汉。

2016年12月2日，被告来宾供销社发出《中标通知书》，该通知书载明经委托招标代理机构开标，确定华广公司（原告前身）为来宾供销社建设的三仓物流园1#、2#、3#、4#、5#仓库、公共厕所工程（以下简称“1#-5#仓库、厕所工程”）的中标单位，华广公司应在接到本通知书后的五日内到来宾市来宾供销社（代建单位：柳州市润祥投资有限公司）（指定地点）与来宾供销社签订施工承包合同。2016年12月5日，经施工、建设、监理单位签章批准，三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程开工。

2016年12月8日，发包人来宾供销社与承包人华广公司就三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程签订一份《合同书》并在建设行政部门备案，合同约定工程承包范围为三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所及施工图所包含内容；资金来源为自筹及银行贷款；工期为日历天数260天；质量标准为工程质量符合合格标准；签约合同价19602009.44元，其中安全文明施工费915270.3元，合同价格形式为单价合同；发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，除专用合

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同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同类同期贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同类同期贷款基准利率的两倍支付违约金；工期顺延的情况有：1.额外的或附加的工程数量；2.由发包人造成的延误、障碍、阻止；3.不可抗力；4.可能会出现的，但不是承包人的过失或违约造成的工期延误；因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价的千分之四；工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为工程结算价的5%。原告主张1#-5#仓库、厕所工程于2017年12月18日竣工验收，为此提交了一份三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程的《综合质量验收存在问题整改验收意见书》、《竣工验收报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》复印件。《综合质量验收存在问题整改验收意见书》上显示来宾供销社作为建设单位于2017年12月18日在该意见书上签章，验收结论为“存在问题已整改，工程质量合格，同意接收”。《竣工验收报告》上仅有来宾供销社签章确认“工程质量合格，同意接收”，但无落款时间，亦无其他单位签章。《建设工程质量竣工验收意见书》的竣工验收结论为“本单位工程符合设计和规范要求。工程质量评定合格，同意验收”，其上有施工、勘察、设计、监理、建设五方单位签章，但无落款时间。来宾供销社称原告于2017年12月18日才将该工程整改完毕，存在延误工期的情况。

2018年1月21日，原告制作一份竣工结算报告，载明三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程结算价为18743780.35元，该结算报告未经其他单位盖章确认。2018年5月15日，润祥公司就三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程款结算问题制作一函件，

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内容为：由贵公司承建的三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程招标控制价为19602009.44元，减去贵单位未施工项目价款后实际竣工结算价为17800000元（未含签证增加项及遗漏减项的工程款）。现经双方对账确认，我公司已支付贵司该项目工程款13820000元，另代项目经理莫广汉代垫该项目工程款220768元，合计该项目已支付工程款14040768元，余下3759232元将于2018年6月6日前付清……。原告庭审中确认已收到润祥公司就该工程支付的工程款共计16320000元（包括润祥公司向莫广汉支付的3500000元）。

2016年12月26日，发包人来宾供销社与承包人华广公司就三仓物流园6#综合楼工程签订一份《合同书》并在建设行政部门备案，合同约定工程承包范围为三仓物流园6#综合楼工程及施工图所包含内容；资金来源为自筹及银行贷款；工期为日历天数216天；质量标准为工程质量符合合格标准；签约合同价8274748.63元，合同价格形式为单价合同；逾期付款违约金、工期顺延情况、逾期竣工违约金、工程质量保修期及保修金与前述三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程合同一致。2016年12月30日，被告来宾供销社发出《中标通知书》，确定华广公司为来宾供销社建设的三仓物流园6#综合楼工程的中标单位。6#综合楼工程至今尚未竣工验收，原告于2018年12月20日制作一份竣工结算报告，载明三仓物流园6#综合楼工程结算价为8274748.63元，该结算报告未经其他单位盖章确认。原告及润祥公司均认可润祥公司就6#综合楼工程已向原告支付工程款365000元。

润祥公司（甲方）与华广公司（乙方）就案涉工程签订了一份《建筑工程补充协议书》，协议书载明协议书签订的背景为依照华广公司与来宾供销社签订的施工合同及润祥公司与来宾供

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销社签订的租赁协议拟定本协议书，润祥公司为“三仓物流园项目”的实际建设投资人和项目建成后的经营管理人，在三仓物流园建设和经营过程中所发生的债权债务以及其他法律纠纷均由润祥公司承担。现润祥公司将位于柳州市工程承包给华广公司，承包方式为包工包料包税，包验收合格，垫资施工，三仓物流园1＃-5＃仓库、公共厕所工程工期为180天，工程总价18000000元，6＃综合楼工程工期180天，工程造价8000000元；乙方逾期竣工的需按照本协议工程总价款每日千分之二向甲方支付违约金，违约金总额不超过本协议工程总价款2%；乙方与项目主体方来宾供销社签订《建设工程施工合同》的同时必须签署补充协议，在项目工程正常运转前提下，承诺已知晓三仓物流园项目的实际建设投资人是甲方，且乙方保证不就《建设工程施工合同》向来宾供销社追索任何权利及主张。协议还约定乙方需在合同签订后7日内向甲方支付工程合同履约保证金1000000元，本协议于双方签字盖章及甲方按时收到协议保证金1000000元后生效，但该协议落款日期只写明了2016年，未写明具体日期。该协议书尾部由润祥公司、华广公司加盖公章并由公司法人、代理人签字，第三人莫广汉在华广公司代理人处签名。

第三人还提交了数份案涉工程社会保险金、工伤保险缴费、农民工保障金等费用的交费凭证，交费凭证中记载的交费主体均为原告。第三人主张其为案涉工程的实际施工人，交费凭证中的费用均为其本人交纳，润祥公司对第三人的主张无异议，原告对交费凭证的真实性无异议，但主张这些费用均为原告支付。

2020年3月30日，原告制作一份《工程款支付函》，内容为原告在2018年1月21日、2018年12月20日向二被告现场送

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达了1#-5#仓库、公共厕所、6#综合楼工程竣工结算书等竣工结算申请文件，但二被告均拒绝向原告就竣工结算书等结算文件进行复函或出具回执，并恶意拖欠应付原告的工程款。二被告的行为已经构成违约并严重损害了原告的合法权益，现函告二被告于本案送达之日起三日内与原告进行结算并支付拖欠的工程款和违约金。该函件最后注明的原告方联系人为张伟东。原告并未提交该函件的签收材料。

另查明，案外人柳州市金唐化工有限公司曾于2018年8月1日在本院起诉高宇公司及莫广汉，要求二人支付货款，案号为（2018）桂0204民初2733号，莫广汉在该案中提交了一份其与原告（当时名为华广公司）签订的《项目授权管理目标责任书》原件，载明华广公司授权莫广汉共同对三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程实行项目授权管理承包，莫广汉自工程开工至竣工、结算完毕、保修期满全过程中对工程实行全过程、全方位的管理，对建设单位和最终建筑产品负责，高宇公司在该案庭审时对该责任书真实性无异议。

在本案审理过程中，原告申请对案涉三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所、6#综合楼工程造价进行鉴定。本院依法移送至柳州市中级人民法院司法技术管理科对外委托鉴定。广西诚华工程造价咨询有限公司于2020年12月11日作出诚华柳鉴（2020-09）第015号鉴定报告书，鉴定结论为：1.合同范围内图纸鉴定造价29156008.75元，其中三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程造价为20682433.99元，三仓物流园6#综合楼工程造价为7955625.17元，1-5#基础超深部分造价为517949.59元；2.未施工范围总造价8445019.1元，其中三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程未施工部分造价为4470977.2元，三仓物流园6#综合楼

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工程未施工部分造价为3974041.9元。原告就本次鉴定交纳鉴定费用224116元。

鉴定报告书还载明当事人就本次鉴定提交的图纸中，1#-5#仓库、公共厕所工程为2017年12月版本的竣工图，无签字盖章，6#综合楼工程为施工图，有施工图章；鉴定机构曾于2020年10月13日组织各方当事人进行现场勘查，并于2020年11月12日完成案涉工程造价鉴定的初稿工作，在初稿完成后鉴定机构要求原、被告各自委派相关技术人员进行初稿核对事宜，二被告在规定时间内均向鉴定机构提交了书面的异议书，但各方均未安排相关技术人员到场进行核对。来宾供销社对初稿提出如下异议：一、高宇公司早已退出案涉工程施工，未施工部分不是高宇公司有权主张的范围，本案应当是对实际已完成的工程量及对应的造价进行鉴定；二、1#-5#仓库应以竣工验收图纸为依据，6#楼尚未竣工验收，应以各方确认或结合现场勘察对应的施工图为依据；三、高宇公司自行制作的竣工结算书中是有扣减项的，据此可以推出高宇公司或实际施工人莫广汉手中有签证单，应当提交签证单给鉴定单位并在最终结算中计算应扣减项目。润祥公司对初稿提出如下异议：一、1#-5#仓库、公共厕所工程是依照什么图纸做出造价？图纸上是否有润祥公司或监理方签字认可？二、案涉工程施工方存在下列应做未做工程……鉴于本工程实际原因，施工方提供的设计施工图纸与实际完成工程量严重不符，我方要求施工方绘制案涉工程竣工图，经我方或监理方签字确认，作为本工程结算依据。

针对鉴定过程中的主要问题，鉴定机构处理情况为：一、针对被告对鉴定报告初稿提出的异议，鉴定机构组织各方负责人进行协调，但各方对图纸问题及施工范围存在较大的争议，被告不

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认可本次鉴定造价所采用的图纸，且双方均无法提供并完善各方签字并盖章确认的图纸，鉴定机构对该鉴定造价处理如下：1.本次鉴定造价按委托书内容对案涉三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所、6#综合楼工程根据合同约定及现场情况进行造价鉴定，为整个项目合同内约定范围内总造价，该部分造价因图纸无签字盖章被告不认可；2.三仓物流园1#-5#仓库基础超深造价资料为三仓物流园1#-5#针探平面布置图，该部分图纸有施工、监理、业主、建设单位签字，但只有施工单位盖有公章，被告对该平面布置图存在异议；3.根据合同及图纸内容，本案原告存在未完成的施工内容，而各方所提供的资料均无具体细分未施工范围，1-5#楼未施工范围根据实际现场及被告提出的异议内容进行划分，未施工内容有室外砖砌暗沟、屋面出入口台阶……；4.6#综合楼无竣工图，6#综合楼完成造价按施工图计算，所存在的隐蔽工程项目以及未施工范围各方均存在异议，双方均未能列出明细，隐蔽工程项目无法核实，故未施工范围工程造价根据实际现场及被告所提出异议内容进行划分，6#综合楼未施工内容按照异议书一层主体以上所有施工内容（地下室底板底、地下室外墙防水除外）划分该施工未完成内容的鉴定造价，以上未施工范围内容各方均存在异议，双方均不认可；5.鉴定过程协调会上原告提出本工程涉及新增签证项目：如地下室新增挡土墙工程，室外道路硬化工程等签证工程子目，因鉴定结果出具之前均未见有相关新增签证项目资料移交至我公司，故本次鉴定不含协调会上原告提出的新增项目。二、本次鉴定造价不含利息。三、本次鉴定造价工期逾期罚款，具体逾期罚款待最终价款确定后按合同中专用合同条款7.5.2逾期竣工违约金计算方法计算。

对上述鉴定意见，原告认可鉴定结论第一项的工程总造价，

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不认可鉴定结论第二项，主张该部分仅是依据被告单方不认可或者需要法庭查明的存在争议的部分而作出的。润祥公司认为：1.造价鉴定应采用有监理方、建设方、施工方三方签证的竣工图作为结算鉴定的依据，且在建筑行业中竣工图纸应由施工方即原告提供，而本案鉴定依据的图纸签章不完整，故对鉴定报告主要依据的合法性有异议；2.对鉴定报告中的未施工部分结论没有异议，同时工程总造价中还有总计993178.52元的原告未施工或应当扣减、错项的部分，润祥公司就具体项目已提交列表列明，这部分价款应从总价中扣除；3.案涉工程存在工程让利，鉴定报告的造价中应按该比例扣除让利部分，具体来说，根据润祥公司与原告签订的补充协议中，三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程价款为18000000元，三仓物流园6#综合楼工程价款为8000000元，据此计算出1#-5#仓库、公共厕所工程让利比例为8.17%，6#综合楼工程让利比例为3.32%；4.原告就1#-5#仓库、公共厕所工程逾期竣工，6#综合楼工程至今未竣工，已经构成违约，工程款项结算应扣除逾期竣工违约金。来宾供销社称其对具体施工内容并不清楚，但工程造价鉴定的依据存在瑕疵，不宜直接确认报告中的总造价，鉴定报告记载的未施工内容是根据合同及图纸内容确定的，并非原告主张的仅以被告不认可来确认未施工部分，在最终结算时应当考虑未施工以及让利情况。第三人意见与原告一致。原告及第三人均不认可润祥公司提出的扣减项目及让利情况。在此次鉴定过程中，鉴定机构曾要求各方补充鉴定材料，本院已将鉴定机构列明的补充材料清单送达各方当事人，要求其限期提交，各方均确认其已将自己持有的全部案涉工程材料提交给鉴定机构。

由于广西诚华工程造价咨询有限公司2020年12月11日作

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出诚华柳鉴（2020-09）第015号鉴定报告书中对于逾期竣工罚款问题并未进行实际计算，本院通过柳州市中级人民法院司法技术管理科向鉴定机构提出意见后，鉴定机构于2021年5月11日作出诚华柳鉴字（2020-09）第015号补建设工程造价鉴定报告，对于工程逾期罚款的问题作出补充说明如下：本工程工期逾期罚款计算1#-5#仓库、共厕所工程，实际竣工工期按现场竣工牌计算；因6#综合楼工程项目未明确竣工日期且现场未见竣工牌，故本次6#综合楼工期逾期罚款不计算。其中工期计算方式：1#-5#仓库、公共厕所工程开工时间为2016年12月5日、竣工时间为2017年12月12日，时间总工期为373天，合同约定工期为260天，逾期373天-206天=113天。根据施工合同逾期竣工违约金计算为每延误一天承包人向发包人支付合同价款不低于万分之四的误期赔偿款，按此计算逾期罚款为19602009.44元（合同价）×4/10000×113天=886010.83元；另合同也有约定，逾期竣工违约金的上限为合同价的千分之四，则逾期竣工违约上限为19602009.44元（合同价）×4/1000=78408.04元，因此1#-5#仓库、公共厕所工程按合同规定逾期违约金额为78408.04元。据此修正案涉工程造价鉴定结论第一点为“合同范围内图纸鉴定造价29077600.71元，其中三仓物流园1#、2#、3#、4#、5#仓库、厕所工程，该部分造价为20682433.99元；三仓物流园6#综合楼工程，该部分造价为7955625.17元；1-5#基础超深部分，该部分造价为517949.59元；三仓物流园1#-5#仓库、公共厕所工程工期逾期罚款，罚款金额为78408.04元。”原告对于该补充鉴定意见无异议。被告润祥公司、来宾供销社均认为，逾期竣工罚款应该依据原、被告签订的《建设工程补充协议书》第十条第3点约定，每逾期一日按千分之二计算逾期竣工罚款，上限不超过

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工程总价款的2%。来宾供销社还提出，双方对于逾期竣工违约金设定了上限，则原告诉请的逾期支付工程款违约金也应当按照公平原则适用上限。第三人莫广汉不同意工程价款扣除逾期竣工违约金，理由是案涉工程逾期的原因有两个，一是润祥公司未按约定支付工程款；二是4#、5#楼建设过程中，存在和6#楼交叉施工的情况，对4#、5#楼的工期造成了影响。

庭审中，关于案涉工程施工及竣工验收情况。原告、润祥公司、第三人均认可1#-5#楼工程实际竣工日期是2017年12月12日（与鉴定机构现场勘查时竣工牌时间一致），该工程只有五方验收，未办理竣工验收备案手续；被告来宾供销社认为应以2017年12月18日施工方完成质量整改之时为竣工日期。各方均认可6#综合楼工程至今未竣工验收，来宾供销社称其不参与工程管理，故不清楚工程竣工验收、交付使用的情况。原告称第三人莫广汉为案涉工程的实际施工人，双方未就案涉工程进行结算，第三人从原告处拿走了案涉工程全部施工资料原件，原告对此已向派出所报警，派出所受理后没有立案侦查；6#综合楼工程合同约定的竣工日期是从2016年12月26日起算的216个日历日。润祥公司称原告在2017年12月退出了6#综合楼施工导致工程停工，具体时间不详，后续工程由润祥公司自行联系其他人继续施工。第三人称其挂靠在原告处为案涉工程的实际施工人，原告按1.5%收取管理费，工程由其垫资封顶，但原告收到工程款后未与其结算；整个工程施工过程中因原有仓库未拆除、未设计挡土墙等问题耽误了很多工期，因被告未按时支付6#综合楼工程款进一步导致工期延误，目前6#综合楼工程只有主体验收，但在2018年8月28日已经交付使用并开始装修，第三人的施工队仍然继续施工直到封顶。对于6#楼的实际交付使用时间问题，原、被告均表示无法

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确定。

关于原告与润祥公司签订的建设工程补充协议书。原告及润祥公司对协议书真实性均无异议。第三人称该协议为其在案涉工程开标前签订的，在签订该协议前未签有其他合同，在开标前第三人看到了工程图纸，双方最初商定的工程款即补充协议内约定的数额，但最终的施工图纸与第三人最初看到的图纸不一致，故工程开标后签订的正式合同中提高了工程价款，其不认可补充协议中的工程价款。原告对第三人陈述无异议。润祥公司称补充合同是开标后签订的，不清楚具体签订时间，认为按照常理也应当是先签订主合同后才会有补充协议，本案的工程价款是按补充协议履行的，承包方式也已明确约定为垫资施工。

关于工程款支付情况。润祥公司主张其就三仓物流园1＃-5＃仓库、公共厕所工程向高宇公司共计支付工程款16920000元，并非原告主张的16320000元，多出的600000元其系按照一份落款时间为2018年2月7日的委托书指定向案外人李金志尾号为0436建设银行账户支付了该部分工程款，并提交了委托书及银行转账凭证原件为据。该委托书载明高宇公司要求润祥公司将三仓物流园项目工程款600000元转至案外人李金志账户，该款项视为高宇公司收到工程款，委托书由案外人张伟东在高宇公司代表人处签名，空白处有第三人莫广汉的签名及同意支付的字样，另有李金志、覃允艺签字确认将400000元款项转入李金志尾号为0436建设银行账户，另200000元转入覃允艺名下62×××98账户内。润祥公司提交的银行转账凭证显示其按照委托书手签注明的内容分别向李金志、覃允艺转账400000元和200000元。高宇公司对银行转账凭证真实性无异议，但称委托书未经其盖章确认，不认可委托书内容及润祥公司的主

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张。来宾供销社及第三人莫广汉对润祥公司的该项主张及证据无异议。润祥公司还称在原告及第三人退出6#楼施工后，其自行委托他人对6#综合楼进行后续工程施工，为此其直接向后续施工人及材料商支付材料、人工费等费用共计4835678.74元，并提交了银行转账凭证、发票、合同等证据。原告对润祥公司提交的银行转账凭证及发票的真实性无异议，但认为6#综合楼工程除原告建设范围外还存在其他的建设项目，润祥公司提交的证据并不能证明这些支出均用于案涉工程。来宾供销社对润祥公司提交的上述证据无异议，但主张其统计润祥公司直接支付给施工人及材料商的款项数额为4470678.74元。本院经核算被告润祥公司提交的其提交的拟证明另行委托他人施工而支付工程款的转账凭证、发票等证据，结果与来宾供销社计算一致。第三人莫广汉称其并不清楚润祥公司向其他人的转款事项。

关于来宾供销社是否应当支付工程款问题。原告认为来宾供销社作为业主单位应当支付工程款；来宾供销社称本案的发包人为代建方润祥公司，承包人为施工方原告，根据民法典第七百九十一条的相关规定，建设工程施工合同纠纷是发包人与承包人之间的纠纷，来宾市供销社仅作为建设方是不太清楚具体的纠纷内容及工程进度等情况的；在原告退出施工后也是由润祥公司聘请施工队完成剩余施工，进一步证实了润祥公司的发包人身份；原告提交的中标通知书中已载明润祥公司为代建单位，故其已经知晓润祥公司为代建方的身份，且原告已收到的工程款均为润祥公司支付；原告与二被告之间签订的三方协议、润祥公司与原告签订的补充协议中亦明确载明案涉工程的代建方、实际发包人、实际付款人为润祥公司，案涉工程发生的债权债务全部由润祥公司承担，这些由各方签订的协议都是公平协商形成的民事合同，各

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方应当按约履行，所以本案中来宾供销社不应承担工程款的付款义务，应当驳回高宇公司对供销社的诉请。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中双方的纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点为：一、案涉建筑工程施工合同及《建筑工程补充协议书》的效力认定及其后果问题。二、案涉工程结算款数额应当如何认定？三、被告润祥公司转账给案外人李金志、覃允艺共计600000元是否应当认定为支付1#-5#仓库、公共厕所工程款？四、原告要求被告支付逾期付款违约金有无依据？五、被告来宾供销社是否应当承担工程款的支付责任？

一、关于案涉建筑工程施工合同及《建筑工程补充协议书》的效力认定及其法律后果问题。被告抗辩本案存在原告将中标工程以《项目授权管理目标责任书》方式承包给莫广汉，实为将整个工程转包，因违反法律的强制性规定而无效；第三人莫广汉自述其系挂靠原告承接案涉工程，原告在本案庭审时明确第三人莫广汉是案涉工程实际施工人；案涉工程履约保证金由第三人莫广汉缴纳，建设工程补充协议书由第三人莫广汉作为原告代表进行经办，在本案委托鉴定过程中，施工方的建设工程资料也是由第三人莫广汉提供。综合以上事实，第三人莫广汉为案涉工程实际施工人的事实应予确认。本案应属《

最高人民法院关于审理建设

工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

》（法释[2004]14号）第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”而导致建设工程施工合同无效的情形。而《建筑

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工程补充协议书》作为建设工程施工合同的从合同，因主合同无效而无效。

至于案涉建设工程施工合同无效后的法律后果，根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，1#-5#仓库、公共厕所工程竣工牌显示于2017年12月12日竣工，各方对此无异议，则根据该条规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。另根据该司法解释第十四条第（三）项规定，6#综合楼虽然未经竣工验收，但被告已在本案诉讼前将6#综合楼投入使用，则原告有权要求被告参照合同约定结算工程价款。

二、关于案涉工程结算款数额的认定问题。被告润祥公司以双方实际按《建筑工程补充协议书》履行为由，主张应按《建筑工程补充协议书》约定的让利条款和逾期竣工罚款条款，计算工程让利价款及逾期竣工罚款，并据此扣减应付工程款数额；同时提出鉴定结论第一项中计算的工程总价款所依据的图纸不合法、鉴定结论的工程总造价存在应扣减未扣减及错项部分共计993178.52元。原告不同意鉴定意见第二项关于未施工部分的鉴定意见，认为应当按照第一项鉴定结论直接计算工程结算价款。本院认为，关于被告主张《建筑工程补充协议书》约定的让利条款及逾期竣工罚款问题，前文已经论述，该条款不具有法律效力，故对于被告要求按照该补充协议约定计算工程让利价款、逾期竣工罚款，据此扣减应付工程款数额的意见，本院不予采纳。对于鉴定依据的问题，各方均已明确已将各自持有的案涉工程材料提交给鉴定机构，案涉1#-5#仓库、公共厕所虽然完成五方竣工验收，但其相关工程资料缺失是客观事实，且竣工验收未经管理部门备案，无法通过管理部门查询竣工图纸；6#综合楼亦因工程资

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料缺失等原因导致至今尚未完成竣工验收手续。被告润祥公司作为代建单位，是实际的发包方，其在案涉工程首先应向施工方履行提供施工图纸的义务，在竣工验收时亦负有审核竣工图纸的责任，而被告润祥公司在本案中未能提交任何施工图纸或者竣工图纸，鉴于上述案涉工程资料缺失的客观事实，如机械地要求必须以各方签章的竣工图纸为鉴定依据，则必然导致案涉工程陷入无限期结算的困境，不利于承包人和实际施工人的权利保护。被告主张鉴定结论存在合计993178.52元的应扣减未扣减及错项部分，但对于其提出的该异议，其并未提交有关材料佐证其观点；对于鉴定报告书中认定未施工的部分，原告和第三人分别作为承包人和实际施工人均未能提交相关部分系由其完成施工的证据资料。对于以上原、被告所提异议，鉴定机构根据举证责任归责原则，在鉴定报告书中未采信双方负有举证责任而未举证的异议项，并无不妥。

综上，鉴定机构结合本案实际情况，在综合当事人提交的案涉工程材料、现场勘查情况及被告方对初稿的异议后最终做出了本案的鉴定报告书及补充鉴定意见，所采用的鉴定依据具有合理性，在原、被告未能提交其他证据证明其各自主张的情况下，本院将参考鉴定报告书及补充鉴定意见确认工程结算价款，即1#-5#仓库、公共厕所工程造价为20682433.99元（合同范围内造价）+517949.59元（基础超深部分）-4470977.2（原告未施工部分）-78408.04元（逾期罚款）=16650998.34元，6#综合楼工程造价为7955625.17元（合同范围内造价）-3974041.9元（原告未施工部分）=3981583.27元。

三、被告润祥公司转账给案外人李金志、覃允艺共计600000元是否应当认定为支付1#-5#仓库、公共厕所工程款的问题。被

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告润祥公司向本院提交了原告其向提出书面委托案外人李金志、覃允艺领取工程款的委托书原件，委托书上虽然无原告公章，但落款处有张伟东作为公司代表签字，根据原告举证的资料，张伟东亦是原告2020年3月30日向被告发函要求结算案涉工程时确定的联系人，说明原告知晓委托书的事项。实际施工人莫广汉亦向本院提交了内容相同的委托书，并确认被告润祥公司向李金志、覃允艺转账的600000元为支付案涉工程款，故润祥公司支付的上述600000元应认定为支付案涉工程款。

结合双方无争议的款项部分，被告润祥公司就1#-5#仓库、公共厕所工程已支付的工程款数额为：16920000元；就6#综合楼已支付的工程款数额为365000元。根据前文所述的两项工程的工程结算款数额，润祥公司就1#-5#仓库、公共厕所工程的工程款已经支付完毕，其中多支付的16920000元-16650998.34元=269001.66元应当作为润祥公司已付工程款在6#综合楼工程结算时予以扣减。故润祥公司就6#综合楼还应支付工程款3981583.27元-269001.66元-365000元=3347581.61元。对于第三人莫广汉所提履约保证金的问题，由于原告并未在本案提出诉请，故本院在本案不予处理，双方对此协商不下的，可另行诉讼主张。

四、原告要求被告支付逾期付款违约金有无依据的问题。原告在庭审时确认双方在本案诉讼前未就案涉工程进行结算，原告要求被告支付逾期付款违约金无依据，故对该部分诉请本院不予支持。

五、被告来宾供销社是否应当承担工程款的支付责任问题。原告与润祥公司签订的《建筑工程补充协议书》虽然因主合同无效而不具有法律效力，但从双方签订该协议书的事实来看，原告

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对于润祥公司与来宾供销社之间土地租赁协议、代建协议的情况知情，对于润祥公司为案涉工程的实际投资建设人是明知的，现原告又以来宾供销社为案涉工程的业主单位为由要求其承担工程款的支付责任无依据，本院不予支持。

原告就案涉工程申请造价鉴定并交纳鉴定费用224116元，鉴于工程款的结算确认属于施工人与付款人双方事项，双方均有责任如实结算，综合案情，鉴定费由原告、润祥公司各负担112058元为宜。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告柳州市润祥投资有限公司向原告广西高宇建设工程有限公司支付工程款3347581.61元。

二、被告柳州市润祥投资有限公司向原告广西高宇建设工程有限公司支付鉴定费112058元。

三、驳回原告广西高宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。

上述应当履行的义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

案件受理费92940元，保全费5000元，共计97940元（原告已预交），由原告自行承担70288元，由被告柳州市润祥投资

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有限公司承担27652元并径付给原告广西高宇建设工程有限公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。

审　判　长　　蔡坤宏

人民陪审员　　马莉君

人民陪审员　　梁　玉

二〇二一年五月十三日

法官　助理　　向羊子

书　记　员　　陈稷川

附本判决书援引相关法条：

《中华人民共和国合同法》

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第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但

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法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：

1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；

2.将被执行人纳入失信人员名单；

3．对被执行人限制高消费、限制出境；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。

柳州市柳南区人民法院

地址：柳州市柳南区航生路20号

邮政编码：545007