**团、**九群牛牧业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

1 **壮族自治区横州市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0127民初2111号 原告：**团，男，1966年11月15日出生，壮族，住**横州市。 委托诉讼代理人：***，**沵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**沵达律师事务所实习律师。 被告：**九群牛牧业有限公司，住所地横州市校椅镇社区居委会上壬水村，统一社会信用代码：91450127056002240R。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**辉***事务所律师。 被告：****建设工程有限公司，住所地贵港市港北区贵城镇北环路西江农场开发区4236，统一社会信用代码:91450800200450241N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 被告：***，男，1967年12月29日出生，汉族，住桂平市。 第三人：***，男，1979年10月26日出生，汉族，住**横州市。 委托诉讼代理人：***，**辉***事务所律师。 原告**团与被告**九群牛牧业有限公司（以下简称九群牛公司）、****建设 2 工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月26日受理后，于2020年8月25日作出（2019）桂0127民初3795号民事判决，原告**团不服提起上诉，2021年4月9日，南宁市中级人民法院作出（2020）桂01民终14861号民事裁定，撤销本院（2019）桂0127民初3795号民事判决，将本案发回重审。本院于2021年5月19日立案受理后，另行组成合议庭，根据原告**团申请，依法追加***为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，分别于2021年7月6日和2021年11月24日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告**团及委托诉讼代理人***，被告九群牛公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理；第二次庭审原告**团及委托诉讼代理人***，被告九群牛公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***，第三人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2021年5月27日，因原告提出申请，本院依法作出财产保全裁定，并予以执行。本案现已审理终结。 原告**团向本院提出诉讼请求：1.判令被告**公司支付原告工程款721751元（其中原工程部分267111元，增量部分454640元）；2.判令被告**公司支付原告资金占用费（计算方式：以267111元为基数，自2018年10月12日起；以454640元为基数，自2018年1月2日起，均按年利率6%计至付清工程款之日止）；3.判令被告**公司返还原告履约保证金200000元；4.判令被告**公司支付原告工程垫资款90000元；5.判令被告九群牛公司对被告**公司的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；6.本案的诉讼费、公告费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年8月11日，被告九群牛公司与被告**公司（原**华广建设工程有限公司，以下简称华广公司）的分公司华广公司南宁第二分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定九群牛公司将位于校椅镇壬水养猪场的项目发包给华广公司南宁第二分公司承建施工。合同签订后，华广公司南宁第二分公司于2017年9月30日将该工程项目转包给原告施工，期间增加的工程量亦由 3 原告完成，但双方约定，两个工程分开验收结算。2017年12月左右，原告与被告九群牛公司进行结算，确认增量部分总价款为454640元，被告九群牛公司的***作为代表在《工程联系函》上签字。2018年6月27日，原告完成相应的施工建设后，与被告九群牛公司进行结算，并由九群牛公司出具《工程结算协议》，确认尚欠原告工程款3600000元。经原告多次催讨，被告九群牛公司仅支付部分工程款，截止起诉之日，尚欠原告工程款721751元。原告作为涉案工程的实际施工人，已投入大量的人力物力，将劳务及建设材料物化到建设工程中，而华广公司南宁第二分公司作为受益方，且已从发包人九群牛公司处获取工程价款、履约保证金等，故应承担支付工程款的责任。华广公司南宁第二分公司系被告**公司的分支机构，已于2019年注销，故由被告**公司承担本案清偿责任。原告已按要求组织施工并分别于2017年12月，2018年1月竣工，竣工后原告已将工程交给被告九群牛公司使用，所以，原告有权请求被告九群牛公司在欠付工程价款范围内按照涉案合同的约定支付工程款。两被告拖欠工程款已构成违约，原、被告对欠付工程价款利息给付标准有约定，故亦应当按照约定计算逾期利息。为了维护原告的合法利益，望判如所请。 被告九群牛公司辩称，一、九群牛公司与**团不存在建设工程合同关系。2017年8月11日，九群牛公司与华广公司南宁第二分公司签订《建设工程施工合同》。2018年1月8日，华广公司南宁第二分公司负责人***签署《授权委托书》，授权**团全权对该项目总负责，从《授权委托书》看出**团只是该工程的被授权人，其需按照《建设工程施工合同》履行权利义务，在本案中尽管九群牛公司有与**团就工程事务进行结算的事实但是不表明两者存在建设工程合同关系。二、九群牛公司与华广公司南宁第二分公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。21017年5月8日，**华广建设工程有限公司将企业名称变更为****建设工程有限公司，2017年5月19日，**华广建设工程有限公司南宁第二分公司将企业名称变更为****建设工程有限公司南宁第二分公司，该分公司的负责人也由***变更为***。2017年8月11日，九群牛公司与华广公司南宁第二分公司签订《建设工程施工合同》时已没有华广公司及华广公司南宁第二分公司的名称， 4 因此，九群牛公司与华广公司南宁第二分公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，工程款应该按照无效合同进行处理。三、工程款的结算应以***与**团于2018年6月27日签订的工程结算协议核定的工程款为准。九群牛公司已支付的工程款累计4732889元，九群牛公司同意对尚欠的267111元工程款支付给原告。原告主张的增量工程款50万元已包含在2018年6月27日工程结算协议中，对原告主张超出267111元的工程款，九群牛公司不予认可。 被告**公司辩称，案涉《建设工程合同纠纷》签订于被告及其南宁第二分公司更名、原公章作废之后，并非被告及其南宁第二分公司签署，与被告及其南宁第二分公司无关，对被告及其南宁第二分公司无约束力。被告的企业变更信息在国家企业信用信息公示系统上均有公示，任何人通过该公示系统均可查询到被告的基本信息。而案涉《建设工程合同纠纷》签订在被告变更企业信息之后，此时***已不能代表被告及其分公司，该合同对被告及其分公司均没有约束力，合同责任应由***自行承担。**公司没有收取原告的手续费20万元。请法院依法驳回原告对答辩人的诉求。 被告***未作答辩亦未提交任何证据。 第三人***述称，第三人与**团于2018年6月27日签订**九群牛牧业工程结算协议，该协议核定确认原告施工的工程款按500万元进行结算和支付。之后九群牛公司已按该协议支付大部分款项给原告，只保留部分工程质保金以及作为原告未支付农民工工资的保障金，九群牛公司没有恶意拖欠原告的工程款。2018年6月27日当天，第三人与**团还签署一份参股证明，约定第三人将其占有的**九群牛牧业有限公司2%的股份作价90万元转让给原告，作为原告的参股资金。至于第三人为何将其占有的**九群牛牧业有限公司2%的股份作价90万元转让给原告，主要是第三人与原告在涉案工程施工过程中，原告向第三人支付了29万元的垫资款，该款直接汇入第三人的个人账户，作为第三人向原告的借款，第三人并于2018年7月22日向原告出具了借条，同时约定借款利率按月息二分计算。由于第三人未能及时将该款偿还原告，结合利息计算，第三人才以股权作价90 5 万元来抵偿拖欠原告的债务。第三人与**团于2018年6月27日签订**九群牛牧业工程结算协议后，原告没有新的施工工程，也不存在已施工工程分开结算的问题。第三人向原告出具参股证明及借条的行为是个人行为，与本案无关联。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2017年8月11日，被告九群牛公司作为发包人（甲方）与华广南宁第二分公司作为承包人（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程名称横县校椅壬水养猪场，建筑面积约为21760平方米（以实际发生工程施工图纸结算为准），工程总造价约1900万元（以实际发生工程量结算为准），承包方式包工包料，工程价款按图纸及双方商议协定所有内容按每栋猪舍包干价190万元，此单价不含税金，每栋猪舍只做到外墙四周散水坡边的水沟边，其他如有增加减项目则双方另行协商签证等内容。 2017年11月12日，被告九群牛公司（甲方）与华广南宁第二分公司（乙方）签订一份《协议书》，该协议第4点载明：项目的开工日期为2017年9月1日，工期为150天，于2017年12月30日前将完成五栋猪舍，2018年2月1日猪场工程全部完工；第5点载明：作为确保工期的保证，补充协议签订后3日乙方内交20万工程保证金给甲方，乙方按时完工3日内甲方返还乙方，如乙方提前7天以上完工，甲方奖励乙方15万，如乙方不能按时完工，则甲方不予返还直至乙方完工方能返还。被告九群牛公司及第三人***在发包单位**，华广南宁第二分公司及原告**团在实际施工处**、签名。该协议签订后，原告**团于2017年11月15日向第三人***分别转账支付150000元及50000元。庭审中，第三人***认可收到款项，但否认系履约保证金，被告九群牛公司及第三人***均辩称该款系原告与第三人***的个人借贷关系，与本案无关。 2018年1月8日，被告***向被告九群牛公司出具《授权委托书》，载明：“本人系**华广建设工程有限公司南宁第二分公司的企事业法人代表。由我公司承接承建贵司的：**九群牛牧业有限公司横县校椅镇壬水养猪场工程项目，双方在2017年8月11日签订本项目合同，合同总工期的竣工日期为150天（晴）由于本人的时间有限及各种原因 6 ，对工程管理不到位致使工期延迟，经本人慎重思考，为了保证该项目的工程顺利进行并尽快完成，本人（***）同意授权于**团全权对该项目的总负责（含：工程资金总负责、财务管理、工程造价、总结算及可另挂靠有资格、资质的建筑总承包单位一切事务），本人无权干涉。……”被告九群牛公司在《授权委托书》上加盖公章。 2018年3月1日，九群牛公司作为甲方，华广公司南宁第二分公司作为乙方，签订一份《补充协议书》，约定：“一、乙方已经施工的五个猪舍土建工程必须无条件于2018年4月5日前全部竣工，如乙方于2018年4月5日前如期完工，则甲方按照合同约定140万/栋，5栋共计700万支付乙方450万工程进度款，所余款项一年内甲方分两次付清（每6个月一次，第一次150万，第二次100万）否则乙方愿赔偿由于拖延工期给甲方所造成的一切损失；二、乙方自愿放弃剩余的五个猪舍土建工程承包权及全部设备承包权……”。甲方代表***签名，乙方代表**团签名。 2018年6月27日，第三人***（系被告九群牛公司原法定代表人）作为甲方，**团作为乙方，签订**横县校椅镇上壬水村《**九群牛牧业有限公司》工程结算协议，约定：“因乙方在造建工程过程中不按照预期工期完工，造建工程材料偷工减料，不符合原合同要求，现终止于2017年08月11日九群牛公司与华广公司南宁第二分公司签订的《建设工程施工合同》与2018年03月01日九群牛公司与华广公司南宁第二分公司签订的《补充协议》的合同，原双方约定工程造价人民币柒佰万元整(￥7000000），经甲、乙双方现场确认验收同意定价工程款为人民币**万元整(￥5000000）包括所有材料款、人工款。一、付款方式及时间：1、第一笔:定于2018年07月10日前支付乙方人民币贰佰陆拾万元整(￥2600000）；2、第二笔:定于2018年10月10日前支付乙方人民币壹佰元整(￥1000000），以上两笔款项转到**团桂林银行帐户……”。 2018年6月27日，被告九群牛公司（甲方）与原告**团（乙方）签订一份《参股证明》，载明：一、甲乙双方经过协商，甲方同意乙方入股**九群牛牧业有限公司并参与分红；二、乙方参股资金为人民币玖拾万元整（900000.00）；三、分红按总公司总 7 收入的百分之二（2%）分红；四、入股材料须经公证处公证确认。第三人***与原告**团分别在落款处甲方持股人以及乙方持股人处签名、捺印。 本案审理过程中，原告主张2018年6月27日的工程结算协议仅是对原合同约定部分的工程价款进行了结算，不包含增加部分工程量（中间墙及化粪池）的价款。被告九群牛公司认可增加了中间墙及化粪池，但被告九群牛公司认为2018年6月27日的工程结算协议系双方对**团全部施工工程量的最终结算，已包含增加部分价款。第三人***亦认为2018年6月27日的工程结算协议系双方对**团全部施工工程量的最终结算。由于双方均认可存在超出原合同约定的工程量，原告坚持2018年6月27日的工程结算协议并非双方最终的结算，为此，原告**团向本院申请对增加部分的工程量及造价进行司法鉴定。为查明事实，本院依法委托**正德工程造价咨询有限公司进行鉴定，期间由于原告无法提供相关检材以及按规定缴纳鉴定费，**正德工程造价咨询有限公司终止鉴定事宜。 本案审理过程中，原告表示不要求被告***在本案中承担责任。原告认可被告九群牛公司已支付原告工程款4732889元。被告九群牛公司主张应在结算价款中扣除原告未完成的工程量价款18524元，未提供证据证明，原告不认可。被告九群牛公司对原告主张按年利率6%计算资金占用费无异议，但认为起付时间未确定。 2017年12月30日、2018年2月1日以及2019年8月15日，原告向***分别转款70000元、15000元、5000元，合计90000元。原告主张该90000元系案涉工程的垫资款，第三人***认可收到款项，但否认系工程垫资款，被告九群牛公司及第三人***均辩称该款系原告与第三人***的个人借贷关系，与本案无关联。 另查明，2017年3月23日，华广公司免去***华广公司南宁第二分公司负责人职务。同年3月25日，华广公司在《当代生活报》刊登华广公司南宁第二分公司营业执照正、副本以及公章遗失，声明作废的公告。同年5月19日，华广公司南宁第二分公司企业名称变更为**公司南宁第二分公司，负责人由***变更为***。2018年6月5日，**九群牛牧业有限公司的法定代表人经公司法人变更登记后由***变更为包**。 8 本院认为，关于案涉施工合同的效力及当事人的权利义务问题。本案中，作为《建设工程施工合同》一方相对人的华广公司南宁第二分公司，在合同签订前，其营业执照及公章已登报声明作废，公司负责人亦不是***。被告***以华广公司南宁第二分公司的名义与被告九群牛公司签订建设工程施工合同时，已不具备代表华广公司南宁第二分公司的权利，故，该建设工程施工合同事后在未取得**公司追认的情况下，对**公司不产生法律效力。被告***作为自然人因不具备工程施工资质，导致合同无效，其以授权委托书的形式将涉案工程转包给原告**团，亦因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，作为工程发包人的九群牛公司及其原法定代表人***，对原告作为涉案工程的实际施工人是明知的，双方在履约过程中就实际工程结算及工程款支付已签订工程结算协议，该工程结算协议应视为实际施工人与发包人就工程价款折价补偿达成合意，系双方的真实意思表示，且原告施工的工程已经双方验收并实际交付使用，原告据此向被告九群牛公司主张支付工程款，于法有据，本院予以支持。 关于尚欠工程价款的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，原告认可2018年6月27日《工程结算协议》的真实性，但不认可该协议是对其施工涉案工程全部工程量的最终结算，其主张该协议仅为原合同约定工程量的结算，并未包括其施工的增量工程。首先，从《工程结算协议》其中载明内容的字面意思理解，该协议是经双方验收后对原告所有施工的工程量（包括所有材料款、人工款）进行结算；其次，原告在庭审中亦承认其在施工过程中，存在不按照预期工期完工，建造工程材料偷工减料，不符合原合同要求等情形，才导致最终工程造价按5000000元结算；第三，在本案审 9 理过程中，原告申请对其主张的施工工程量造价进行司法鉴定，在本院依法委托鉴定机构进行鉴定后，由于原告无法提供相关施工检材以及交纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定事宜。据此，本院认为，原告主张要求被告支付增量工程的工程款454640元，无事实依据，本院不予支持。2018年6月27日的《工程结算协议》，是双方当事人的意思真实表示，应以此为标准确认被告尚欠原告的工程款。根据原告和被告九群牛公司的确认，九群牛公司已支付原告工程款4732889元，原告确认收到。因此，被告九群牛公司应向原告支付尚欠工程款为267111元（5000000元-4732889元）。对原告主张超出的部分工程款，于法无据，本院不予支持。被告提出应扣减工程款18524元，未提供相关证据佐证，原告亦不认可，本院亦不予采纳。关于资金占用费，原告主张按年利率6%计算从2018年10月12日起计至付清工程款为止，符合法律规定，本院予以支持。 关于履约保证金的问题。原告主张其在涉案工程施工过程中向被告九群牛公司支付了200000**约保证金，要求被告九群牛公司退还；被告九群牛公司及第三人***虽确认***收到该款，但认为该款系***向原告借款，不属履约保证金，不应由被告九群牛公司退还。本院认为，根据第三人***提供的2017年11月12日的《协议书》中第5点“作为确保工期的保证，补充协议签订后3日乙方内交20万工程保证金给甲方，乙方按时完工3日内甲方返还乙方......”的约定，原告于2017年11月15日向***支付200000元符合该条款的约定，***当时亦为被告九群牛公司的法定代表人，现原告已完成相关工程施工任务并交付使用，且双方对工程价款进行了结算，故原告诉请被告九群牛公司退还履约保证金200000元，于法有据，本院予以支持。被告九群牛公司抗辩该款系原告与***个人之间的经济往来，不应由被告九群牛公司退还，理由不成立，本院不予采信。 关于工程垫资款的问题。原告主张其应第三人***的要求向***支付共90000元的工程垫资款，现工程已结束，要求被告九群牛公司退还该款。根据谁主张谁举证的原则，原告并未提供被告九群牛公司或第三人***向其收取工程垫资款合意的有效证据，且被 10 告九群牛公司或第三人***均认为该款系原告与***个人之间的经济来往，不认可该款系工程垫资款。故对原告该诉请，本院不予支持。 被告***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证和答辩的权利，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告**九群牛牧业有限公司支付原告**团工程款267111元； 二、被告**九群牛牧业有限公司支付原告**团资金占用费（计算方法：以267111元为基数，从2018年10月12日起按年利率6%计至付清工程款之日止）； 三、被告**九群牛牧业有限公司退还原告**团履约保证金200000元； 四、驳回原告**团的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费14570元（原告已预交），由原告**团负担9246元，由被告**九群牛牧业有限公司负担5324元；财产保全费5000元（原告已预交），由原告**团负担3172元，由被告**九群牛牧业有限公司负担1828元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费14570元（开户名称：**壮族自治区南宁市中级人民法院，开户银行：中 11 国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001********。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　杨　兵 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年三月三十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***