某某与某某、溧阳全润建设工程有限公司建设工程合同纠纷执行裁定书

江苏省常州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2019)苏04执异66号之三

案外人：***，男，汉族，1970年1月27日出生，住溧阳市。

委托诉讼代理人：沃小贤，上海普世律师事务所律师。

申请执行人：***，男，汉族，1969年10月4日出生，住常州市经济开发区。

委托诉讼代理人：庄锡锋，乐天（上海）律师事务所律师。

被执行人：溧阳全润建设工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路50号。

法定代表人：陈和平。

案外人***因申请执行人***与被执行人溧阳全润建设工程有限公司（以下简称全润公司）建设工程施工合同纠纷执行一案，不服本院（2013）常执字第615号民事裁定及协助执行通知，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

经审查查明：

关于原告***与被告江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月28日作出（2013）常民初字第18号民事调解书，该民事调解书确认以下调解协议：宏大公司于2013年4月10日前支付***工程款13400400元；案件受理费51100元，由***、宏大公司各负担25550元。

因宏大公司未自动履行已生效的该民事调解书，***向本院申请执行，本院以（2013）常执字第615号立案执行。2017年9月30日，本院作出（2013）常执字第615号执行裁定：冻结被执行人宏大公司在常州星河协通房地产开发有限公司（以下简称星河公司）的工程款1400万元，并向星河公司发送（2013）常执字第615号协助执行通知：暂停支付星河公司应支付给宏大公司的工程款1400万元。2017年10月13日，本院作出（2013）常执字第615号执行裁定：冻结被执行人宏大公司在常州路劲房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）的工程款1500万元，并向路劲公司发送（2013）常执字第615号协助执行通知：暂停支付宏大公司在路劲公司的工程款1500万元。

2017年4月，宏大公司经市场监督管理行政部门核准，登记变更为全润公司（宏大公司、全润公司以下统称为全润公司）。

案外人***向本院请求：1、***涉嫌虚假诉讼和诈骗，贵院应进行审查并撤销（2013）常民初字第18号民事调解书，并将该案移交相关部门以追究***的刑事责任。2、确认***系全润公司承接星河公司开发的星河国际二期开发项目（以下简称案涉工程）的实际施工人，确认全润公司关于上述工程的工程款应由***享有。3、撤销贵院（2013）常执字第615号执行裁定；解除对全润公司在星河公司工程款1400万元的冻结；撤销（2013）常执字第615号协助执行；终止并撤销要求星河公司暂停支付全润公司工程款1400万元的协助执行；终止对星河公司的执行。事实与理由：一、（2013）常民初字第18号民事调解书的案件为虚假案件，***涉嫌虚假诉讼和诈骗，贵院应立即将该案移交审监庭审查并撤销该民事调解书，并将该案移交相关部门以追究***的刑事责任。1、2013年2月4日，***出具给全润公司的说明，载明：***与第三人的对账单是为应付法院诉讼而用，具体数额应按青龙街道工程审定数额减去已收数额而定。同日，全润公司与***签订对账单，故该对账单是虚假的。***遂持对账单向贵院提起诉讼，贵院在没有查明案件事实的情况下，依据虚假的对账单作出民事调解书，故应撤销该民事调解书，且***涉嫌虚假诉讼，应追究其刑事责任。2、***在涉案民事调解书出具后已收取了该工程所有的工程款。故***在收到工程的全部工程款后再次通过法院强制执行属于***的工程款，***涉嫌诈骗，应追究其刑事责任。二、***是案涉工程实际施工人，该工程款由***享有，且***对工程余款享有优先受偿权。2013年12月，全润公司与星河公司签订施工合同，约定：（1）全润公司承建星河公司建设开发的星河国际二期开发项目，工程地点位于常州市武进区；（2）承包方式为施工总承包，总价包干等内容。全润公司因没有资金和管理人承建星河国际二期工程，后将该工程转包给***，并签订项目承包管理协议书，约定：（1）***承包星河国际二期开发项目；（2）***以包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏；（3）承包期间以管理方与建设单位签订的建设工程合同时间为准等内容。协议签订后，***即安排施工人员、材料、资金及机械等进场施工并按期完成所有施工工程。目前***施工的星河国际二期开发项目经验收合格。案涉工程是由***独立组织施工完成，全润公司并未参与施工，***已就案涉工程及工程款向常州市武进区人民法院提起诉讼：要求确认***对案涉工程余款享有优先受偿权等请求。三、***无权对***施工的案涉工程的工程余款进行保全并主张权利。2013年2月4日，***向全润公司出具的承诺书载明：***在常州市中级人民法院提起的诉讼仅针对***自己施工的青龙街道所欠全润公司的工程余款，不得对全润公司另行主张权利并向法院申请执行。这一点与***与全润公司签订的企业内部承包合同的约定一致：***对青龙街道工程自负盈亏、自担风险。说明***不得对全润公司另行主张权利包括由***实际施工的案涉工程余款并申请执行。

***为支持其异议请求提供下列证据复印件：1、***出具的说明、承诺书；2、全润公司与***之间的对账单；3、本院（2013）常民初字第18号民事调解书；4、本院（2013）常执字第615号协助执行通知书；5、全润公司与***签订的企业内部承包合同；6、星河公司与全润公司签订的合同协议书；7、***与全润公司签订的项目承包管理协议书；8、单位（子单位）工程质量竣工验收记录；9、关于要求支付工程款及主张建设工程款优先权的催告函；10、星河公司合同结算审核书；11、朱俊出具的情况说明；12、付款凭证；13、星河工地月工资发放表；14、个体工商户营业执照；15、常州新北区长贸常都木材经营部出具的说明；16、付款凭证和银行承兑汇票签收；17、钟楼区北港永青建材经营部出具的情况说明；18、付款凭证；19、钟楼区北港永青建材经营部往来明细；20、销售单；21、常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2934号民事判决书；22、本院（2018）苏04民终3960号民事判决书。

***辩称：***请求撤销执行裁定以及所提虚假诉讼问题，不属于执行异议的审查范围。***借用全润公司的资质，不存在转包，不具有实际施工人身份。按照专属管辖原则，涉案二份判决书不能对抗涉案执行行为。即使该判决生效，其也是判决全润公司应当支付给***工程款，也就是说***对全润公司享有的是债权，而非所有权，因此，***对涉案工程不享有所有权。

另查明：

2014年，全润公司与星河公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由宏大公司承建星河公司建设开发的星河国际二期1号地块1标段工程，工程地点位于常州市武进区武宜路西侧、社桥路北侧地块、玉塘路东侧、安西路南侧，共3幢高层住宅。合同还约定了其他事项。2014年3月5日，该合同经常州市武进区建筑管理处审核并备案。全润公司承接该建设工程后，与***签订了《项目承包管理协议书》，约定：***承包星河国际二期1号地块1标段工程，承包方式为包工包料、包质量、包进度、包安全；宏大公司同意***承包经营项目经理部，承包期间以全润公司项目经理部名义自行承揽、自主经营、独立核算、自负盈亏；承包期间***实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织、包工程维修等；***向宏大公司上缴公司管理费比例为审定总造价的总价1.0%。协议还约定了其他事项。协议签订后，***以全润公司项目副经理的名义进场施工，2016年1月26日，该工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位联合验收合格。

关于原告***与被告全润公司、星河公司建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2018年9月11日作出（2018）苏0412民初2934号民事判决：1、全润公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程价款10493347.26元；2、星河公司在10493347.26元的范围内对***的上述工程款承担连带清偿责任。3、***对未实际销售的坐落于常州市武进区湖塘镇星河城市花园六区1-10号、84-143号共70套商铺在折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；4、驳回***的其余诉讼请求。

星河公司不服该判决提起上诉，本院于2018年11月12日立案后进行审理，于2019年1月18日作出(2018）苏04民终3960号终审民事判决：1、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2934号民事判决；2、全润公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程价款10311292.73元；3、星河公司在欠付全润公司的10311292.73元工程款范围内对***承担连带清偿责任；4、***在星河公司欠付的工程款范围内对座落于常州市武进区湖塘镇星河城市花园六区1-10号、84-95号、117-143号共49套商铺中尚未实际销售的部分在折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；5、驳回***的其他诉讼请求。

本院认为：

一、关于***撤销涉案民事调解书、追究***刑事责任的异议申请。

***以***涉嫌虚假诉讼和诈骗为由，所主张的撤销涉案民事调解书、将该案移交相关部门以追究***刑事责任的请求，并非针对涉案执行行为提出异议，不属于执行异议的审查范围，因而不符合执行异议的法定受理条件。***认为该民事调解书错误，或者涉案执行标的与该民事调解书有关，可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定向本院提起诉讼，或者按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十三条规定向本院申请再审。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，本院于2020年4月22日作出（2019)苏04执异66号之二执行裁定：驳回***关于***涉嫌虚假诉讼和诈骗、撤销（2013）常民初字第18号民事调解书、将该案移交相关部门以追究***的刑事责任的执行异议申请。

二、关于***的其余异议请求。

案外人提出执行异议之诉，同时提出被执行人继续履行合同、交付标的物、承担违约责任或损害赔偿责任等诉讼请求的，不予受理，案外人、当事人可就此另行主张权利。由此，***主张全润公司、星河公司支付工程款、承担连带责任，可另行提起诉讼，本院(2018）苏04民终3960号终审民事判决可以作为认定本案事实的依据。

建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款的数额等；（3）案外人主张的工程款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。根据(2018）苏04民终3960号终审民事判决，全润公司从星河公司承接涉案工程后，又将该工程转包给***，***系该工程的实际施工人，全润公司欠付***工程价款10311292.73元,星河公司欠付全润公司工程价款10311292.73元（该工程价款不含质保金）。对此，本院在本案中予以确认。在本案审查中，***变更异议请求为对涉案冻结工程价款中的11846250.5元排除执行，但其未提供相反证据足以推翻该终审民事判决所认定的相关事实。因此，关于***异议请求中对10311292.73元排除执行的主张，本院予以支持;对于***所主张的超过工程价款10311292.73元部分的异议请求，本院不予支持。

综上所述，***对于涉案冻结的星河公司欠付的工程价款中就10311292.73元依法享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

中止对本院（2013）常执字第615号执行裁定及协助执行通知所冻结的常州星河协通房地产开发有限公司欠付的工程价款中10311292.73元的执行。

案外人、当事人对本裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。

审 判 长　朱正生

审 判 员　孙慧民

审 判 员　王　臻

二〇二〇年五月八日

法官助理　陶金沙

书 记 员　叶小玢