上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨分行,***,黑龙江长峰市政工程材料有限责任公司等借款合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）哈民三商初字第123号

原告上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨分行，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街226号。

代表人刘永平，该行行长。

委托代理人郑永刚，黑龙江郑永刚律师事务所律师。

委托代理人肖玮，黑龙江郑永刚律师事务所律师。

被告黑龙江长峰市政工程材料有限责任公司，住所地哈尔滨市阿城区舍利乡新合村。

法定代表人吴雪冬，该公司董事长。

委托代理人张宏政，黑龙江信义律师事务所律师。

被告黑龙江龙金文化旅游开发集团有限公司，住所地哈尔滨市香坊区民航路9号。

法定代表人吴文夫，该公司董事长。

委托代理人兰玉杰，黑龙江贤进楼律师事务所律师。

委托代理人刘广霞，黑龙江贤进楼律师事务所律师。

被告***。

委托代理人张宏政，黑龙江信义律师事务所律师。

原告上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称浦发银行）诉被告黑龙江长峰市政工程材料有限责任公司（以下简称长峰公司）、被告黑龙江龙金文化旅游开发集团有限公司（以下简称龙金公司）、被告***借款合同纠纷一案，本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理此案，浦发银行委托代理人郑永刚、肖玮，长峰公司委托代理人张宏政，龙金公司委托代理人兰玉杰、刘广霞，***委托代理人张宏政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浦发银行诉称：2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订两份《流动资金借款合同》（编号分别为65012013280311号、65012013280312号）及两份《流动资金借款合同之补充协议》，借款本金分别为300万元和2700万元，贷款期限是2013年6月17日起至2014年6月16日。龙金公司以其所有的房产及土地使用权提供担保，于2013年6月17日分别签订×××号土地《抵押合同》及×××号房产《抵押合同》，并办理了抵押登记。两份抵押合同均约定抵押担保范围系：除主债权外还及于由此产生的利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权利人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2013年6月17日***与浦发银行签订两份《保证合同》为长峰公司的借款提供连带责任保证担保。合同生效后，浦发银行依约发放贷款，贷款到期后，长峰公司未按期还款，至2014年10月22日欠借款本金26，464，049.12元。故诉至法院，要求：1、长峰公司偿还借款本金26，464，049.12元及利息；2、长峰公司给付律师代理费40万元及违约金、手续费等；3、龙金公司对上述款项以其抵押物承担抵押责任；4、***对上述款项承担连带责任。

长峰公司答辩称：请求法院依据本案事实及证据材料依法判决。

龙金公司答辩称：浦发银行主张利息数额不明确，主张律师代理费无法律依据，龙金公司抵押物担保系第二顺位，第一顺位应是***的担保责任。

***答辩称：***作为担保人，应在物的抵押权实现后，才能承担担保责任。

浦发银行为证明其主张的事实成立，庭审中出示以下证据：

证据一、2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订编号65012013280311号《流动资金借款合同》。拟证明双方达成借款合议，并对借款本金、利息等作出约定；

证据二、2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订《流动资金借款合同之补充协议》及借款凭证。拟证明双方对利率约定作出修改，并实际放款；

证据三、2013年6月17日浦发银行与***签订《保证合同》。拟证明***对65012013280311号借款合同提供担保；

证据四、2013年6月17日浦发银行与龙金公司签订编号×××号《抵押合同》及他项权利证书。拟证明龙金公司以土地使用权对65012013280311号借款合同提供担保，并办理抵押登记；

证据五、2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订编号65012013280312号《流动资金借款合同》。拟证明双方达成借款合议，并对借款本金、利息等作出约定；

证据六、2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订《流动资金借款合同之补充协议》及借款凭证。拟证明双方对利率约定作出修改，并实际放款；

证据七、2013年6月17日浦发银行与***签订《保证合同》。拟证明***对65012013280312号借款合同提供担保；

证据八、2013年6月17日浦发银行与龙金公司签订编号×××号《抵押合同》及他项权利证书。拟证明龙金公司以房屋所有权对65012013280312号借款合同提供担保，并办理抵押登记；

证据九、2014年7月18日浦发银行与黑龙江郑永刚律师事务所签订《一般代理协议》及税务发票复印件。拟证明浦发银行已为实现涉案债权支付律师代理费40万元。

证据十、2013年6月4日承诺书及2014年8月28日催收通知。拟证明浦发银行向长峰公司催收并确认欠款本金、利息数额，及龙金公司作出抵押担保承诺。

长峰公司及***对上述证据的质证意见：对上述证据的真实性均无异议，但认为利息应按合同约定计算。

龙金公司对上述证据的质证意见：对上述证据的真实性均无异议，但认为龙金公司的抵押担保责任应是第二顺位利率应以主合同约定上浮30％，律师所提供的发票系复印件，未提供浦发银行付代理费的凭证。

本院对上述证据的认证意见：除律师所提供的发票系复印件外，因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以采纳。

长峰公司、龙金公司、***均未向本院提供证据。

根据双方当事人的举证及庭审情况，本院确认如下事实：

2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订编号65012013280311号《流动资金借款合同》，该合同约定借款本金300万元，借款期限自2013年6月17日至2014年6月16日，利率按贷款发放日中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮30％，该利率不做调整，罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收50％，利息结算方式为按季结息，贷款人对借款人不能按时支付的利息，自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费等。2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订《流动资金借款合同之补充协议》，双方对借款合同约定的利率作出调整为利率按贷款发放日中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮40％。2013年6月17日浦发银行与***签订编号为×××号《保证合同》，约定保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止，保证方式为连带责任保证。保证范围系除主债权外还及于由此产生的利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权利人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2013年6月17日浦发银行与龙金公司签订编号×××号《抵押合同》，约定龙金公司已其所有的位于哈尔滨市香坊区民航路9号（证号：哈国用2013第10000545号）面积529.1平方米的土地使用权为该笔300万元借款提供抵押担保，并办理了编号为哈他项（2013）第10000157号他项权利证书。担保范围系除主债权外还及于由此产生的利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权利人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2013年7月31日，浦发银行实际放款300万元。

2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订编号65012013280312号《流动资金借款合同》，该合同约定借款本金2700万元，借款期限自2013年6月17日至2014年6月16日，利率按贷款发放日中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮30％，该利率不做调整，罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收50％，利息结算方式为按季结息，贷款人对借款人不能按时支付的利息，自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费等。2013年6月17日浦发银行与长峰公司签订《流动资金借款合同之补充协议》，双方对借款合同约定的利率作出调整为利率按贷款发放日中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮40％。2013年6月17日浦发银行与***签订编号为×××号《保证合同》，约定保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止，保证方式为连带责任保证。保证范围系除主债权外还及于由此产生的利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权利人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2013年6月17日浦发银行与龙金公司签订编号×××号《抵押合同》，约定龙金公司已其所有的位于哈尔滨市香坊区民航路9号（证号：哈房权证开国字第00108114号）建筑面积5408.59平方米的房屋所有权为该笔2700万元借款提供抵押担保，并办理了编号为哈房他证开字第201304093号他项权利证书。担保范围系除主债权外还及于由此产生的利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权利人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2013年8月1日，浦发银行实际放款2，700万元。

2014年7月18日浦发银行与黑龙江郑永刚律师事务所签订《一般代理协议》，约定为实现涉案债权，浦发银行委托郑永刚、肖玮代理诉讼、执行。代理费为40万元，代理期限为诉讼阶段一审、二审、再审直至执行终结。

2014年6月――2014年7月间，长峰公司偿还了部分借款本金，现欠借款本金26，464，049.12元未还。

本院认为，浦发银行与长峰公司、龙金公司、***签订的借款合同、借款合同之补充协议、保证合同及抵押合同不违反法律及行政法规的禁止性规定，合同有效。浦发银行按涉案借款合同约定实际放款3，000万元，已完成了合同约定的义务。长峰公司实际收到案涉借款本金3，000万元后，未按合同约定全面履行还款义务，系违约行为，应承担违约责任。龙金公司及***未按合同约定履行各自的担保责任，根据法律规定亦应承担各自的担保责任。

关于龙金公司、***承担担保责任顺位问题。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”根据上述规定，可以看出，提供物的担保的担保人系第三人而非债务人的，债权人可以要求保证人或者物的担保人承担担保责任。保证人与物的担保人对担保债务的清偿并没有先后顺序，债权人可以同时要求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，***为长峰公司的借款提供保证担保，龙金公司以其所有的房屋及土地使用权为长峰公司的借款提供抵押担保，双方的担保责任相同，并不存在顺位问题。***、龙金公司关于担保责任承担顺位问题的抗辩主张，无法律依据，本院不予支持。浦发银行关于***应承担案涉借款保证责任、龙金公司应以其办理了抵押登记的抵押物承担抵押责任的诉请，符合法律规定，本院予以支持。

关于案涉借款利息计算问题。本院认为，案涉借款合同约定的利率系按贷款发放日中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮30％，罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收50％，利息结算方式为按季结息，贷款人对借款人不能按时支付的利息，自逾期之日起，按借款合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。同时，案涉借款合同之补充协议双方对借款合同约定的利率作出调整为利率按贷款发放日中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮40％。借款合同之补充协议系对借款合同利率条款的修改，双方当事人应按补充协议约定的事项，履行各自的义务。***、龙金公司提出借款利率应按借款合同约定上浮30％计算的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。龙金公司提出浦发银行对案涉借款利息计算不清，但未能提交证据证明浦发银行利息计算错误之所在，亦未能提交证据证明案涉利息的具体数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院对龙金公司的此节抗辩主张，不予支持。

关于浦发银行主张40万元律师代理费的问题。本院认为，案涉借款合同约定了借款人应承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的费用，包括律师费等。同时，案涉保证合同及抵押合同亦对担保范围作出约定，均包括贷款人为实现债权和担保权利而支付的律师费等。即借款人、保证人、抵押人应承担贷款人为实现案涉债权而支付的律师费，但本案中，浦发银行仅举示了其与律师事务所签订的代理合同，而未能举示其已实际支付该笔款项的证据，根据法律规定，浦发银行应承担举证不能的法律后果。本院对浦发银行要求长峰公司给付律师代理费40万元的主张，不予支持。待浦发银行取得实际支付律师代理费的证据后，可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条之规定，判决如下：

一、黑龙江长峰市政工程材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨分行借款本金26，464，049.12元及利息（借款合同期限内的利息按案涉借款合同约定的利率标准计算，借款合同期限外的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决确定的履行期限内的实际给付之日止）；

二、黑龙江龙金文化旅游开发集团有限公司对上述款项不能清偿的部分，以其所有的位于哈尔滨市香坊区民航路9号529.1平方米（证号：哈国用2013第10000545号）抵押土地及建筑面积5408.59平方米（证号：哈房权证开国字第00108114号）抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款由上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨分行优先受偿；

三、***对上述第一款项承担连带清偿责任；

四、驳回上海浦东发展银行股份有限公司哈尔滨分行的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费185，339.70元及财产保全费5，000元，由黑龙江长峰市政工程材料有限责任公司、黑龙江龙金文化旅游开发集团有限公司、***负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审　判　长　　赵锐锋

代理审判员　　杨大为

代理审判员　　陈　明

二〇一四年十二月二十九日

书　记　员　　王振宇