某某、江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终420号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月2日生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：孟凡永，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区朝阳东路。

负责人：赵建兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁新宜。

委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恒安消防科技有限公司，住所地常州市新北区汉江路。

法定代表人：何伟，该公司董事长。

原审第三人：韩卫国，男，1967年10月7日生，汉族，住连云港市赣榆区。

上诉人***因与被上诉人江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司（以下简称恒安连云港分公司）、江苏恒安消防科技有限公司（以下简称恒安公司）、原审第三人韩卫国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判两被上诉人连带给付上诉人工程款60.8867万元及利息（自上诉人一审起诉之日起按年利率6%计算至实际付清全部款项之日止）；二、本案诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人系涉案工程的实际施工人，恒安连云港分公司应按***施工的工程量支付上诉人工程款，恒安公司承担连带付款责任。1.恒安连云港分公司将涉案工程发包给韩卫国，韩卫国又将涉案工程整体转包给上诉人。整个工程由上诉人实际施工并已通过竣工验收。因此上诉人有权要求恒安连云港分公司给付涉案工程的全部工程款。2.恒安连云港分公司将涉案工程发包给韩卫国的工程款总额为270万元，韩卫国将涉案工程整体转给上诉人。在施工过程中，因工程设计及安装过程中的变更，并有签证变更联系单，上诉人又额外增加施工，该部分工程量共计104867元。因此上诉人施工的工程款总额为2804867元，除去恒安连云港分公司已支付的工程款139.60万元（含一审已查清支付给刘某某的通风设备款5万元、给付韩卫国72万元、给付***的43.80万元、给付石某某的18.80万元），扣除恒安连云港分公司提供的材料费用约80万元，恒安连云港分公司还应再给付上诉人60.8867万元。二、上诉人和恒安连云港分公司、韩卫国之间签订的《和解协议》，只是对劳务费、材料的结算，不是上诉人、恒安连云港分公司、韩卫国之间就涉案工程款的整体结算。1.《和解协议》约定的是上诉人和恒安连云港分公司仅仅就劳务费和材料费的结算，而韩卫国承包涉案工程的方式是包工包料整体承包，然后将工程整体转包给上诉人。《和解协议》对上诉人作为实际施工人所应得的机械费、配套费、利润等没有一并结算。2.一审认定恒安连云港分公司只需按照《和解协议》的约定支付劳务费和材料费明显错误。恒安连云港分公司承包涉案工程的工程款总额为380万元，发包给韩卫国的工程款总额为270万元，已经获得了巨额的工程利润。如果按照一审判决，恒安连云港分公司在涉案工程中，只需支出工程款210万元左右（己支付139.60万元+材料费80万元左右-一审法院认定多付的10万元），远远低于其与韩卫国签订的承包合同中约定的270万元，从中获取巨额的非法利益。三、即使按照《和解协议》的约定，一审认定劳务费用、材料费数额错误，没有任何事实依据。1.《和解协议》中对劳务费的结算标准约定的非常清楚，是按照恒安连云港分公司承接的某医院的工程分包价格计算，而不是恒安分公司将劳务再次分包的价格计算。在一审庭审中法院多次要求恒安连云港分公司提供其承包第一人民医院的合同，但其一直拒绝提供。2.上诉人在一审中申请的是对涉案工程总工程款进行鉴定，同时明确表明不认可按照恒安连云港分公司与孟某某的分包合同中的劳务单价鉴定。而一审法院却直接要求鉴定机构按照恒安连云港分公司与孟某某的分包合同中的劳务单价进行鉴定，明显违法。3.江苏某工程咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》严重违法，不能作为定案依据。①《工程造价鉴定意见书》中明确载明：法院委托对上诉人施工的某国际消防工程进行造价鉴定。但在鉴定时却只对工程中很小一部分的劳务费价款进行鉴定，明显缩小了鉴定范围。②江苏某工程咨询有限公司在鉴定时，应依法按照法定的工程定额进行鉴定。但其在鉴定时，却只按照一审法官的要求，按照恒安连云港分公司与孟某某的分包合同中的劳务单价只对工程中的劳务费进行鉴定，明显违法。③上诉人在一审中已经举证了涉案工程由工程变更设计导致工程量增加的情形，但江苏某工程咨询有限公司在鉴定时对增加的工程费用没有予以鉴定。4.《和解协议》中约定材料款按实际计算，整个工程的材料总价款应在150万元左右，恒安连云港分公司实际提供的材料约80万元，剩余70万元材料款由韩卫国和上诉人支出。但一审法院没有对涉案工程总材料款以及恒安连云港分公司购买的材料款进行委托评估，只以上诉人举证不能为由，直接认定上诉人实际支出材料款为93989.92元，明显认定事实错误。仅一审查明的韩卫国购买通风设备及安装款项就高达34万元，再加上上诉人提供的部分购买材料票据，也远远高于一审认定的93989.92元。上诉人在一审中也申请法庭对涉案工程的材料总价款进行评估，再减去恒安连云港分公司支出的材料款，剩余的材料款就是上诉人的实际购买材料支出的款项。但一审法院没有对涉案工程的材料款进行评估，导致判决错误。

被上诉人恒安连云港分公司答辩称：一、恒安连云港分公司与韩卫国签订《内部经济指标承包责任书》，约定其完成该项目施工并通过消防验收。韩卫国曾委托石某某负责该工程项目，石某某与恒安连云港分公司没有任何关系，而***是由石某某找来对该工程进行劳务施工，在此期间，韩卫国、石某某以及***之间签订的任何协议，恒安连云港分公司均不知情，也不认可。由于韩卫国没有资金能力对该工程进行施工管理，2019年6月23日恒安连云港分公司为保障该项目的工程进度，与韩卫国达成和解协议，双方就某大厦消防工程尚有债权债务全部解决。同时，恒安连云港分公司与韩卫国及***之间在2019年6月23日签订《和解协议》，协议约定韩卫国已支付***某国际大厦工程劳务费27万元，尚余部分劳务费由恒安连云港分公司与***办理结算。该劳务费用按施工图计量，按照恒安连云港分公司所承接的某医院新区医院项目劳务分包单价计价。除此之外***发生的一切与本项目有关的债权债务皆与被上诉人无关，***不得再向被上诉人主张任何权利。经过一审鉴定，认定该工程消防安装劳务费用共计545776.47元，扣除韩卫国已支付给***的27万元，尚余274451.50元，而恒安连云港分公司已支付***该项目劳务费共计45.60万元，已远远超出***所剩余的劳务费。二、上诉人只是对该工程进行劳务施工，该工程的材料主材（镀锌钢管及其配件、消防箱、水带、卷盘、水炮、湿式报警阀、消防泵、灭火器、屋顶水箱、电缆电线、报警设备、主机等等）全部由恒安连云港分公司进行采购，通风工程是由刘某某进行安装施工，恒安连云港分公司也与其完成结算。***举出的材料票（一没有付款凭证，二没有公司现场管理人员以及业主的任何签字），只是市场上通用的收据，被上诉人全部不予认可。一审认定的93989.92元材料款，事实上某江水暖的80731元是由韩卫国委托石某某进行购买，而该部分材料款，恒安连云港分公司也已与韩卫国之间完成结算。请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。

原审第三人韩卫国答辩称：韩卫国2015年与恒安连云港分公司签订合同，2016年因韩卫国生病不能干工程，委托石某某将工程进行完善，工程完工验收合格以后，石某某与恒安连云港分公司进行结算，恒安连云港分公司只认韩卫国，韩卫国就与恒安连云港分公司进行结算，在2019年达成了结算协议。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒安连云港分公司给付消防工程款1420301.50元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清全部款项之日止）；2.判令恒安公司对恒安连云港分公司的应付款项及利息承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由恒安连云港分公司及恒安公司承担。

一审法院认定事实：

2015年11月5日，常州市恒安消防工程有限公司连云港分公司（2018年名称已变更为江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司，以下简称恒安连云港分公司）与韩卫国签订《内部经济指标承包责任书》，约定恒安连云港分公司委托项目经理韩卫国对某国际项目工程进行现场施工管理。工程内容为图纸设计范围内的所有的消防工程（自动报警、自动喷淋消防栓系统安装、通风系统）。公司以总经济指标全额承包方式委托韩卫国进行现场施工管理，并承担相应的经济责任。工程总经济指标控制在贰佰柒拾万元以内（含公司办公费用、公司配合费、所有税费及其他一切费用，但不含检测费用）。合同还就其他内容进行了约定。

韩卫国承包工程后，组织了***进行劳务施工。施工过程中，韩卫国因身体原因无力继续施工，委托案外人石某某进行施工管理。2016年10月23日，韩卫国、石某某、***签订《协议》，约定韩卫国同***与石某某商议，就某国际大厦消防工程后期施工，达成协议。韩卫国把某国际大厦消防工程转让给***与石某某。***与石某某同时同意付给韩卫国捌拾万元整（￥800000），并写予借款条一张。***与石某某承诺，在某国际大厦消防工程拨款时付给韩卫国。至此，韩卫国与某国际大厦消防工程再无关系，签字即生效。

工程于2017年5月份竣工，2017年9月26日通过竣工验收。

因恒安连云港分公司不认可韩卫国将工程交由石某某施工，2019年5月16日石某某出具协议书，载明：关于石某某与***两方承包韩卫国转让的某国际大厦消防工程，石某某同意由***与恒安连云港分公司进行结算并办理后续所有关于该工程结算所涉及的相关法律事务。

2019年6月23日，韩卫国（乙方）与恒安连云港分公司（甲方）签订《和解协议》，约定：乙方因某大厦消防工程在连云港市海州区人民法院起诉甲方（案号：（2019）苏0706民初4657号），双方达成如下和解协议：一、双方确认甲方欠乙方款项为57万元；二、乙方曾委托石某某负责涉案工程，石某某与甲方无关，乙方负责石某某向甲方出具不得向甲方主张权利的承诺。三、乙方欠***、刘某某涉案工程的尾款由甲方负责解决，并另行签订协议；另行签订协议后，甲方立即将57万元汇至曹某律师账上。四、乙方应于2019年6月24日8:30前与曹某律师一起到海州区人民法院撤回对本案的诉讼，乙方在向承办法官提交撤诉申请的同时，曹某律师将57万元汇至乙方账户。五、乙方收到57万元、向海州区人民法院撤回起诉后，双方就某大厦工程的所有债权债务全部解决。

同日，恒安连云港分公司（甲方）、韩卫国（乙方）、***（丙方）签订《和解协议》，约定甲、乙、丙三方就乙方所欠丙方某国际大厦消防工程劳务费一事达成如下和解协议：根据现状，乙方已支付丙方某国际大厦消防工程劳务费27万元，尚余部分劳务费未结清。综合各方因素，现乙、丙双方同意后续由甲方与丙方办理结算。按施工图计量，按甲方所承接的某医院新区医院项目劳务分包单价计价。此项工作应在2019年8月15日前完成。此外，本项目涉及到的相关材料甲、丙双方应按实计算，有关流失部分费用另外计算。除此之外丙方发生的一切与本项目有关的债权债务皆与甲方无关，丙方不得再向甲方主张任何权利。另因刘某某与***在本项目有未结清款项，甲方在后续支付刘某某款项时应知会***。

施工过程中，恒安连云港分公司以签订借款合同的形式向***支付了45.60万元，向韩卫国支付了15万元。上述和解协议签订后，恒安连云港分公司又向韩卫国支付了57万元。

原审另查明，韩卫国施工期间，其将消防工程中的通风工程交由案外人刘某某施工，因***在施工过程中为刘某某施工提供了部分便利条件与劳务工作，故2019年6月23日的恒安连云港分公司、韩卫国、***三方和解协议中约定刘某某与***在本项目有未结清款项，恒安连云港分公司在后续支付刘某某款项时应知会***。2019年6月23日，恒安连云港分公司、韩卫国、刘某某作为代理人的山东中南科莱空调设备有限公司签订《和解协议》，约定某国际大厦消防工程通风材料采购总价款为34.4万元，韩卫国已支付28万元，尚余6.4万元未支付，同意由恒安连云港分公司于2019年6月25日前代韩卫国支付5万元，视作结清所有款项。原审诉讼中，各方均确认恒安连云港分公司直接支付给***1万元款项作为上述刘某某应支付给***的劳务报酬，剩余直接支付给了刘某某，该1万元款项未在恒安连云港分公司举证的支付给***的45.6万元款项范围内。

原审还查明，2016年3月12日，恒安连云港分公司将连云港市医院某区人民医院的消防安装工程施工劳务分包给案外人孟某某施工，双方签订了分包合同并约定了劳务费单价。

受原审法院委托，江苏某工程咨询有限公司于2021年7月5日作出工程造价鉴定意见书，认定某国际消防工程劳务造价为545776.47元。为此，***支出鉴定费5500元。

原审诉讼中，***与恒安连云港分公司均陈述其购买了相应材料。***提供了35万余元销货清单、收据等，其中有连云港某水暖批发部、连云港某消防器材有限公司销货清单以及石家庄栈道桥西某钢厂驻连云港销售处某江水暖、山西某谷天和某钢厂驻连云港销售处某江水暖销货清单。连云港某水暖批发部、连云港某消防器材有限公司经营者武某娟出庭作证称抬头为连云港某水暖批发部的销货清单（总金额为13258.43元）均是他们出具的，抬头为连云港某消防器材有限公司的销货清单（总金额为88427.7元）不是他们出具的，因为连云港某消防器材有限公司于2017年3月才成立，才使用该种销货清单，不可能在此之前使用该种销货清单。石家庄栈道桥西某钢厂驻连云港销售处某江水暖、山西某谷天和某钢厂驻连云港销售处某江水暖代理商及经营者王孟牛出庭作证称抬头为石家庄栈道桥西钢厂驻连云港销售处某江水暖销货清单（总金额为80731.49元）均是他们出具的，材料是他们提供的。抬头为山西某谷的某江水暖销货清单（总金额为33432元），清单虽然是他们的单子，但是字不是他们的字，材料也不是他们出售的。另外，抬头为连云港某消防器材有限公司销货清单与山西某谷天和某钢厂驻连云港销售处某江水暖销货清单上的笔迹明显为一个人笔迹。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实产生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

本案的争议焦点为：***施工的工程价款按何种方式计价？

原审法院认为，2019年6月23日，恒安连云港分公司、韩卫国、***三方签订《和解协议》，约定韩卫国已支付***劳务费27万元，尚余部分劳务费未结清，三方同意后续由恒安连云港分公司与***办理结算，并按施工图计量，按某医院新区医院项目劳务分包单价计价，相关材料按实际计算。该和解协议是恒安连云港分公司将消防工程发包给韩卫国施工，韩卫国将劳务工程交由***施工，并在工程已竣工验收的情况下签订的，该和解协议是对***施工工程价款如何计算的约定，三方应参照该约定核算***的工程价款，故***施工的工程价款应按其施工的劳务费再加上其实际支出的材料费进行计价。对于***辩称其施工工程总价款应按韩卫国与恒安连云港分公司之间合同约定的总价款进行计算，对此原审法院认为，首先，恒安连云港分公司是将工程发包给韩卫国施工，是与韩卫国签订合同，并非发包给***，***要求按韩卫国签订的合同进行计价，没有事实依据。其次，三方签订的和解协议是在工程竣工后对如何支付***工程款进行的约定，并非是恒安连云港分公司认可将工程直接发包给***施工；最后，在三方签订和解协议的当天，恒安连云港分公司还与韩卫国、刘某某分别签订了和解协议，将韩卫国、刘某某施工的工程款支付给了他们，***再要求按韩卫国签订的合同约定的工程总价款给付其款项，没有事实依据。

关于***施工的劳务费用，经原审法院委托，江苏某工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，认定某国际消防工程劳务造价为545776.47元，该费用具有客观公正性，原审法院予以确认。

关于***投入的材料费用。原审庭审中***提供了销货清单、收据等材料，但对于抬头为连云港某消防器材有限公司的销货清单、山西某谷天和某钢厂驻连云港销售处某江水暖的销货清单，两家单位经营者出庭作证均不认可清单是他们出具的，而且***提供的上述两家不同单位销货清单上的字迹却明显为一人所写，该销货清单明显属于原告伪造的虚假证据，不能作为认定***购买材料的依据。对于抬头为连云港某水暖批发部的销货清单（总金额为13258.43元）、石家庄栈道桥西钢厂驻连云港销售处某江水暖销货清单（总金额为80731.49元），两家单位经营者认可是其出具并销售给***，原审法院予以确认。对于***提供的其他票据，这些票据中包含了大量的加油费票据、购买空调、电费的票据，无法确定是***为涉案工程购买材料支出的费用，而且基于***上述伪造证据的不诚信行为，也无法确定这些票据的真实性，原审法院对这些票据均不予认定。

综上，***施工的工程劳务费为545776.47元，支出的材料费为93989.92元，共计639766.39元。因***已收取韩卫国支付的27万元、恒安连云港分公司支付的45.6万，共计73.6万元，该款项已超过***施工的劳务费与材料费总额，故***要求恒安连云港分公司及恒安公司给付工程款及利息，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费17582元、保全费4520元、鉴定费5500元，共计27602元（***已预交），由***负担。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为***施工部分的工程价款如何认定。

本院经审查，根据2019年6月23日恒安连云港分公司、韩卫国与***三方共同签订的《和解协议》内容，能够证明恒安连云港分公司将案涉消防工程发包给韩卫国施工，韩卫国将其中的劳务部分交给***施工，在案涉消防工程已经竣工的情况下，三方对于***应得的劳务工程款如何计算进行了约定，即以恒安连云港分公司承接的某医院新区医院项目劳务分包单价计价，按施工图计量，同时还约定案涉项目涉及到的相关材料由恒安连云港分公司及***按实计算。

***上诉称，韩卫国退出前将案涉消防工程整体转包给***，故应当按照韩卫国与恒安连云港分公司之间的合同约定来计算***应得的工程价款。本院对此认为：第一，虽然韩卫国出庭认可该转包事实，但***与韩卫国的该主张与2019年6月23日三方签订的《和解协议》内容相矛盾。第二，如果是韩卫国将案涉消防工程整体转包给***，三方没有必要对***应得的劳务费用计算标准作出单独的约定。综上，***关于“韩卫国将案涉消防工程整体转包给***”及“应按韩卫国与恒安连云港分公司之间的合同约定来计算***应得的工程价款”的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于江苏某工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书能否作为定案依据的问题；本院经审查，鉴定机构依据恒安连云港分公司、孟某某在连云港市医院某区人民医院消防安装工程中约定的劳务分包单价以及相关行业计价规范作为鉴定依据并无不当，鉴定程序合法，鉴定结论具有科学性，本院予以采信。***上诉称，鉴定机构没有对增加的工程量进行鉴定，本院经审查，***一审诉讼中在对鉴定报告质证时，并未提出上述异议，现在二审中再予提出，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人***的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9988元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　程　艳

审 判 员　　吴雪莹

二〇二二年七月二十日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。