某某、江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终421号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月2日生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：孟凡永，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区。

负责人：赵建兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁新宜。

委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。

原审被告：江苏恒安消防科技有限公司，住所地常州市新北区。

法定代表人：何伟，该公司董事长。

上诉人***、江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司（以下简称恒安连云港分公司）与原审被告江苏恒安消防科技有限公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判***不承担税费56724元；二、本案诉讼费由恒安连云港分公司承担。事实和理由：一、双方签订的《内部经济指标承包责任书》约定由***承担项目产生的所有费用。因双方签订的《内部经济指标承包责任书》系无效合同，因此协议中约定的由***承担项目产生的所有费用的条款也依法无效。二、即使双方约定由***承担项目产生的所有费用有效，但税费并不是***在项目施工中所产生的费用，而是恒安连云港分公司和江苏某利华置业有限公司（以下简称某利华公司）结算时依法应承担的费用，是恒安连云港分公司依法缴纳的费用，其将该费用转嫁给***承担，也依法无效。三、退一步讲，即使***应承担税费，但一审法院判决***承担税费56724元也是错误的。1.双方签订的《内部经济指标承包责任书》约定的工程为某花园41#、42#楼室内消防，对于***施工的室外消防工程双方没有签订协议。一审法院扣除室外消防工程税费3450元（115000元×3%)无事实和法律依据。2.***施工的某花园41#、42#楼室内消防工程工程款总额为1475800元（1775800元-300000元管理费），一审却判决***承担1775800元的工程税费，明显错误。综上所述，一审法院认定由***承担税费56724元无事实和法律依据。

恒安连云港分公司答辩称：关于税费问题，一审法院少计算2.79%。

原审被告恒安公司未作答辩。

恒安连云港分公司提出上诉请求：一、税金部分应按本工程实际产生的税率5.79%来计算，应扣减的税费为109477元[(1775800元+115000)×5.79%]，而不是56724元；二、请求法院将某项目中恒安连云港分公司多支付给***的5000元抵消本案工程款；三、请求法院将恒安连云港分公司多支付给***的工程款96233元（连云港市海州区人民法院（2020)苏0706民初3930号民事判决书）抵消本案中应付工程款。事实与理由：一、本案实际税率应按5.79%来计算，应扣减的税费为109477元。本案中，因该工程所产生的税费，除法院判决的3%票面普通增值税外，还存在因本工程产生的附加税（城建税、教育附加税、地方教育附加税）、企业所得税、印花税等。其中，附加税与3%的普通增值税是捆绑关系，相当于本工程每交1块钱普通增值税，企业就相应地上交普通增值税的12%(城建税7%+教育附加税3%+地方教育附加税2%)作为附加税给国家税务总局；企业所得税是按照企业收入总额核定应税所得率来征收，税率为2%(应税所得率0.08×25%)，因本工程的工程款是企业的收入的一部分，故应上交企业所得税；另外还有0.4%的个税、0.03%的印花税。以上税率都是国家税务总局的规定，综上所加，税率应为3%+3%×12%+2%+0.4%+0.03%=5.79%。除了3%票面普通增值税是可以以工程名称开具发票外，其他税种虽都是以企业名义上缴税务局，但均是该工程实际发生的税费，根据合同约定，该税费应由***承担。二、一审文书已经查明恒安连云港分公司在某项目中多支付了5000元工程款给***，该款项应予以抵消。在连云港市海州区人民法院（2020)苏0706民初4333号民事判决书中，法院已经查明某项目中，恒安连云港分公司多付5000元工程款给***，且两工程为同期工程，故请求法院将此5000元予以抵消本案工程款。恒安连云港分公司与***之间互负债务，均为金钱债务，均已到期，符合抵消条件，只需通知***，该抵消就可成立。一审法院以***不同意在本案工程款予以扣减为由不予抵消，系法律适用错误。三、一审法院在（2020)苏0706民初3930号民事判决书中审理查明，恒安连云港分公司多支付了***工程款96233元，也应从本案工程款中予以抵消。在上述案件中，法院已经明确审理出恒安连云港分公司多支付给***的工程款共计96233元，***与恒安连云港分公司之间的工程较多，由于***每次向恒安连云港分公司申请工程款均未到付款节点，恒安连云港分公司是以预支借款的形式支付***的工程款，双方约定决算时将所有工程的工程款进行决算，故请求法院将此96233元予以抵消本案工程款。另外，在抵消完本案工程款后，恒安连云港分公司尚余部分多支付的工程款，恒安连云港分公司对此保留追究的权利。

***答辩称：一、恒安连云港分公司要求按5.79%计算税费没有事实和法律依据。1.恒安连云港分公司没有证据证明其就涉案工程实际支付给工程发包方具体数额和税率。2.双方签订的《内部经济指标承包责任书》约定的工程为某花园41号、42号楼室内消防，对于***施工的室外消防工程双方没有签订协议。一审法院扣除室外消防工程税费3450元（115000元×3%）无事实和法律依据。二、恒安连云港分公司要求将其他项目多支付的工程款96233元冲抵本案工程款，无事实和法律依据。1.连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初3930号民事判决书虽然认定恒安连云港分公司多支付***96233元，但就该案***已上诉，该判决书尚未生效。2.即使该判决已经生效，恒安连云港分公司要求将96233元款项在本案中冲抵，也无法律依据。

原审被告恒安公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒安连云港分公司给付消防工程款155800元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清全部款项之日止）；2.判令恒安公司对恒安连云港分公司的应付款项155800元及利息承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由恒安连云港分公司承担。

一审法院认定事实：

2016年至2017年期间，案外人某利华公司将某花园41#、42#楼、地下室消防工程以及41#、42#楼室外消防工程发包给常州市恒安消防工程有限公司连云港分公司（2018年名称已变更为江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司，以下简称恒安连云港分公司）施工。

2016年6月24日，恒安连云港分公司与***签订《内部经济指标承包责任书》，约定恒安连云港分公司委托本公司聘用的项目负责人***对项目工程进行现场施工管理。工程内容为某花园41#、42#楼室内消防项目图纸设计范围内及招标文件规定范围内的所有消防工程（如自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟通风系统等……）。公司以总经济指标全额承包方式进行现场施工管理，并承担相应的经济责任。工程总经济指标控制：上交公司30万元作为管理费用（支付时间在业主方付工程款时扣除），其他因在本项目产生的所有费用全部由此项目负责人承担。合同还就其他内容进行了约定。

此后，恒安连云港分公司与***达成口头协议将41#、42#楼室外消防工程也交由***施工。2019年1月15日，恒安连云港分公司出具《某花园41#、42#楼及地下室消防工程决算汇总表》，确认室内工程价款为1775800元。原审诉讼中，双方一致确认室外消防工程价款为115000元。

原审诉讼中，恒安连云港分公司陈述其共向***支付了工程款1493197元。***对以下付款存在异议：1.2016年12月1日灌南悦府多付款5000元，***认可某项目恒安连云港分公司多付5000元，但其不同意在本项目工程款中予以扣减，其同意在孔望尚府案件中抵扣；2.2017年1月24日的20万元借款合同，实际只收到18.8万元、2017年9月28日的12万元借款只收到10万元，其余均为利息，未收到。对此恒安连云港分公司认可打款确实只打了18.8万元、10万元，但认为其是因付款时间未到，提前向***支付了款项，***应当支付利息；3.孔望尚府水泵损失2万元，双方均认可双方口头达成协议将位于孔望尚府工地的一个水泵作价2万元抵给***，但***认为其没有拿到水泵，恒安连云港分公司认为水泵已被***领走。***对恒安连云港分公司提出的其他付款均无异议。

原审诉讼中，恒安连云港分公司认为还应扣减税金，并提供了其开具给某利华公司的工程款发票及完税凭证，工程款发票显示税率为3%。

原审另查明，2019年1月16日，恒安连云港分公司与某利华公司签订《工程结算协议书》，确认室内消防工程款为1775800元，并约定因工程完工后未履行维保责任而导致消防检查被罚款10000元及泵房管件漏水流入电梯基坑产生维修费3917元，该款项直接从工程款中扣除。***对扣款与罚款予以认可，并同意从其工程款中扣减。另外，2018年2月8日，某利华公司与恒安连云港分公司签订结算协议书，约定室外消防工程总价款为115000元，其中由某利华公司直接支付给挖机施工班组2000元，该2000元从应付工程款中直接扣除。***陈述其不知道该事实，对此不予认可。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实产生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。恒安连云港分公司将承包的某花园41#、42#楼及地下室室内外消防工程转包给无施工资质的***施工，双方之间的施工合同为无效合同。施工合同无效的，在工程已竣工验收并交付使用的情况下，应参照双方合同约定核算工程价款。双方对41#、42#楼及地下室室内消防工程款1775800元、室外消防工程款115000元以及扣减30万元管理费，均无异议，原审法院予以确认。

对于已付款项及扣款问题，原审法院认定如下：

1.某项目多付的5000元。***虽然认可存在多付5000元款项，但其不同意在本案工程款项中扣减。因该款项与本案工程无关联，***不同意在本案工程款中予以扣减，原审法院予以采纳。

2.对于借款合同约定金额与实际付款金额不同问题，2017年1月24日的20万元借款合同，恒安连云港分公司只支付了18.8万元，2017年9月28日的12万元借款合同只支付了10万元，剩余的3.2万元均未实际支付，故该3.2万元不能认定为已付款项。恒安连云港分公司虽辩称3.2万元是因为工程款未到付款期限提前支付而产生的利息，因支付的款项实际为工程款并非借款，且双方合同也未约定具体工程款的付款时间，恒安连云港分公司要求计算付款的利息，没有依据，原审法院不予采纳。

3.水泵抵款2万元。虽然双方口头达成协议用一台水泵抵款2万元，但***认为其未领到水泵及合格证、说明书等，恒安连云港分公司也未提供证据证实其向***交付了水泵履行了抵款协议，故该2万元不应认定为已付款项。

综上，恒安连云港分公司已实际支付***工程款1436197元。

4.管理费，恒安连云港分公司认为室外消防工程应参照室内消防的标准收取管理费，因无合同约定和法律规定，恒安连云港分公司要求扣减该部分管理费，原审法院不予采纳。

5.税金。因双方合同约定本项目产生的所有费用全部由***承担，故税金应当按照工程中实际发生的税额进行扣减。鉴于恒安连云港分公司提供的其开具给发包人某利华公司的工程款发票显示税率均为3%，故原审法院按3%税率进行扣减。对于恒安连云港分公司提出的还存在其他税费，但其提供的大量税收完税证明无法确定为案涉工程产生的税费，原审法院不予采纳。经核算，应扣减的税费为56724元[（1775800元+115000元）×3%]。

6.罚款及扣款，双方对室内消防工程罚款与扣款共计13917元无异议，原审法院予以确认。对于室外消防工程扣款，***虽然不予认可，但发包人与恒安连云港分公司签订结算协议书，直接从应付恒安连云港分公司工程款中扣减了挖机费用2000元，该费用也应从***工程价款中予以扣减。

综上所述，扣除已付款、扣款、罚款及税金后，恒安连云港分公司还应给付***工程款81962元（1775800元+115000元-30万元-1436197元-56724元-13917元-2000元）。***主张自起诉之日即2020年8月6日起至实际给付之日的利息，符合法律规定，原审法院予以支持，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。恒安公司作为总公司，应当对恒安连云港分公司不能给付的部分承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、恒安连云港分公司于判决发生法律效力后十日内给付***工程款81962元及利息（自2020年8月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、恒安连云港分公司对上述款项不能给付部分，由恒安公司负责给付；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3416元（***已预交），由***负担1616元，由恒安连云港分公司负担1800元，恒安连云港分公司不能负担部分，由恒安公司负责给付。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，双方在二审诉讼中均认可恒安连云港分公司在某项目中多付给***的5000元已经在另案中予以扣除，且恒安连云港分公司同意本案中不再主张将该笔5000元从本案工程款中予以扣减。

本案二审的争议焦点为：一、案涉工程实际发生的税费如何认定；二、恒安连云港分公司主张在其他工程中多付给***的96233元工程款能否在本案中予以扣减。

一、关于案涉工程实际发生的税费如何认定的问题；本院经审查，因双方合同约定本项目产生的所有费用全部由***承担，故案涉工程中的税费应当按照工程中实际发生的税额进行扣减。恒安连云港分公司提供的其开具给发包人某利华公司的工程款发票显示税率为3%，另根据国家相关税费法律法规的规定，施工承包企业应当承担城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、印花税、经营个税等，故案涉工程税率为3%+3%×12%+2%+0.4%+0.03%=5.79%，***应承担的税费为109477.32元[（1775800元+115000元）×5.79%]，恒安连云港分公司上诉只主张扣减其中的109477元，符合法律规定。恒安连云港分公司的此点上诉理由成立，本院予以采纳。***关于此点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，恒安连云港分公司还应支付***工程款数额为29209元（1775800元+115000元-300000元-1436197元-109477元-13917元-2000元）。

二、关于恒安连云港分公司主张在其他工程中多付给***的96233元工程款能否在本案中予以扣减的问题；本院经审查，在连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3930号民事判决中，法院认定恒安连云港分公司超付***关于润潮国际大厦消防工程的工程款96233.61元，但***在该案中对于超付的事实存在争议且已经提起上诉，因该案判决尚未生效，恒安连云港分公司主张的超付96233元工程款事实暂无法确定，故本院对于恒安连云港分公司主张将该笔96233元工程款在本案中予以扣减的上诉理由不予采纳。

综上所述，原审判决对于税费部分的数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4333号民事判决第二、三项。

二、变更江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4333号民事判决第一项判决主文为：“江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司于本判决发生法律效力后十日内给付***工程款29209元及利息（自2020年8月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3416元，由***负担2776元，由江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司负担640元，江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司不能负担部分，由江苏恒安消防科技有限公司负责给付。***预交的上诉案件受理费1218元，由上诉人***负担。江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司预交的上诉案件受理费1800元，由***负担617元，江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司负担1183元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　程　艳

审 判 员　　吴雪莹

二〇二二年七月二十日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。