某某、江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终2049号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月2日生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：孟凡永，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区。

负责人：赵建兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁新宜。

委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恒安消防科技有限公司，住所地常州市新北区。

法定代表人：何伟，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司（以下简称恒安连云港分公司）、江苏恒安消防科技有限公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，改判两被上诉人连带给付上诉人工程款155627.50元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、江苏某房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中，以定额组价下浮6.5%作为结算价，无事实和法律依据，本案工程款总额应为190627.50元。恒安连云港分公司与江苏某置业置业有限公司（以下简称某置业公司）之间的合同约定的固定总价，如果发生工程量变更时，对新增加的工程量按照定额组价下浮6.5%作为结算价。但本案中上诉人和恒安连云港分公司之间没有签合同，双方对工程款如何结算也没有约定，因此恒安连云港分公司和某公司之间关于新增工程量定价下浮6.5%的约定，不适用于上诉人与恒安连云港分公司之间的工程款结算。同时，本案上诉人所施工的工程并非新增工程，同样不应适用下浮6.5%的结算约定。因此上诉人所施工的工程量总额应为190627.50元。二、一审法院判决从工程款中扣除恒安连云港分公司支付给赵某、武某某、乔某52440元，支付给王某62150元，无事实和法律依据。1.从双方在一审中举证的涉案工程监理公司发出的《工程联系单》，能够证明上诉人在施工时有监理公司在现场予以监理。如果恒安连云港分公司认为上诉人未按图纸施工，导致预埋错误，应提供监理公司的监理记录予以证实，而恒安连云港分公司一直无法提供，因此可以证明上诉人是按照设计图纸施工，不存在预埋错误。只是因为在上诉人退场后，因施工图纸变更，导致恒安连云港分公司对以前的预埋进行整改并支出了相关费用。但上述费用应该由恒安连云港分公司承担，与上诉人无关。2.对于上诉人在施工过程中存在质量问题，上诉人不否认，但对相关的修复费用，在双方存在争议的情况下，应该由专业的评估机构进行鉴定，但一审法院却仅仅依据恒安连云港分公司提供的其支付给赵某、武某某、乔某、王某相关凭证，直接认定为工程质量问题修复费用，明显认定事实不清、证据不足。3.恒安连云港分公司支付给赵某、武某某、乔某52440元，支付给王某62150元，上述款项中有很多项目与预埋工程无关，一审法院却全部从上诉人应得的工程款中予以扣除，明显错误。4.一审法院在上诉人施工的工程款总额中扣除了所谓的修复费用（该部分费用上诉人不认可），又扣除30000元罚款，明显属于重复扣费。5.上诉人所施工的本案工程款应为190627.50元，扣除质量问题罚款30000元，扣除上诉人同意在本案中扣除的其他费用5000元，两被上诉人还应给付上诉人工程款155627.50元。

被上诉人恒安连云港分公司答辩称：一、一审依据合同约定以定额组价下浮6.5%作为结算价认定正确。二、上诉人施工质量不合格导致被上诉人重复施工、修缮，支出了相关的费用，一审认定由上诉人承担并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人恒安公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒安连云港分公司给付某项目消防工程款220000元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清全部款项之日止）；2.判令恒安公司对恒安连云港分公司的应付款项220000元及利息承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由恒安连云港分公司、恒安公司承担。

一审法院认定事实：

2015年10月9日，案外人某置业公司与常州市恒安消防工程有限公司连云港分公司（2018年名称已变更为恒安连云港分公司）签订《消防工程施工合同》，约定某置业公司将某住宅小区25#楼及地下室消防工程发包给恒安连云港分公司施工。本合同采用固定总价合同，合同总价款一次包死，固定总价为1950000元。

2015年底2016年初，恒安连云港分公司将上述某25#楼消防工程交由***施工。2017年3月份，***在施工了管道预埋工程后，因施工存在质量问题，某置业公司与恒安连云港分公司不让***继续施工，***退出工地现场。2017年3月29日，监理单位发出工程联系单，载明：经监理检查施工的25#楼安装项目仍存在以下问题：1.25#楼一直无人施工；2.楼梯间风口变形无人找补；3.消防箱洞口未留；4.消防箱无人施工；5.各种风口没找正；6.屋面环网管支架没做；7.电梯前室消防立管阻挡风口开启，管子移位到目前还没有开洞；8.消防、喷淋管没施工；9.预埋控制线管没找，不知是否都通。***签收了该工程联系单，但***退场后未对存在质量问题的工程进行修复。

2020年1月21日，恒安连云港分公司对***作出罚款单，载明：在***班组承包恒安连云港分公司某25#楼消防安装预埋工程中，由于***班组管理不当、施工人员不足等原因，造成某25#楼正压送风预留洞预留错误或者没有预留（1300*350洞口共计64只），给后期工程造成巨大困难以及经济损失。我公司在此对***班组进行罚款叁万元（30000）的处罚。***在施工班组处签名。***对此罚款单无异议。

***退场后，恒安连云港分公司委托他人对存在质量问题的工程进行了修复，并交付业主使用。诉讼中，恒安连云港分公司提供了其与薛某某签订的《协议书》以及收据、向案外人赵某、武某某、乔某付款的工程申请表、收据及银行转账凭证、向案外人王某付款的工程申报表、收据、转账凭证、返工明细表，拟证实恒安连云港分公司因***施工洞口错误委托薛某某重新进行开洞施工支出了41600元、因封堵洞口、喷漆、开洞向赵某、武某某、乔某支付了人工费、材料费、垃圾清运费共计52440元、因预埋错误返工向王某支付了62150元。

2019年1月27日，恒安连云港分公司与某置业公司代表陈某签订建设项目决算价格汇总表，确认某25号楼消防工程价款合计1748070.44元，其中燃气探测器预埋布线部分因未施工扣减了19680元，百叶风口未预留后开洞罚款40000元。诉讼中，***申请对某25#楼消防管道预埋工程进行造价鉴定。受一审法院委托，江苏某房地产土地与资产评估造价咨询有限公司于2021年3月18日出具工程造价鉴定意见书，认为某小区25号楼及地下室消防管道预埋工程鉴定造价为159500.80元。该鉴定意见书附注说明：本次鉴定消防管道预埋施工内容包括：A紧急按钮线、JF防火门通信和电源线路、B消防广播线、F1二线直通消防电话线、K1消防风机直接控制箱、M多线联动控制线、S报警回路总线、DC报警系统控制电源总线、XF消防电话线（四总线）。预埋管道为JDG套接紧定式镀锌电线管，工程量按现浇砼板内水平预埋数量计算。2021年7月23日，鉴定机构出具补充意见书，认为楼梯间公共走道竖向预埋管道鉴定造价为18735.93元，原水平预埋管的鉴定造价为159500.8元，合计178236.72元。***为此支出鉴定费3500元。

一审还查明，恒安连云港分公司在某悦府项目中多付***工程款5000元，***不同意恒安连云港分公司提出的在某花园项目中扣减该5000元的观点，***愿意在本案中扣减该5000元。

一审法院认为：《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实产生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承包工程的，施工合同无效。施工合同无效的，只有在工程经竣工验收合格的情况下，施工人才有权参照双方合同约定主张工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。恒安连云港分公司将承包的某25#楼消防工程转包给无施工资质的***施工，双方之间的施工关系为无效合同关系。因工程存在质量问题，监理单位于2017年3月29日向***发出工程联系单载明了工程存在的质量问题，且因***施工的工程存在质量问题，2020年1月21日恒安连云港分公司对***进行处罚，***也认可处罚的事实。由此可见***施工的工程存在质量问题且未能通过业主与恒安连云港分公司的验收，但工程存在质量问题后，***并未对工程进行修复，而是由恒安连云港分公司委托他人进行了修复，恒安连云港分公司支出的合理修复费用应由***承担，并应从其工程款中直接扣减。关于恒安连云港分公司提出的其向薛某某支付的41600元开洞费用。一审法院认为，首先，薛某某是恒安连云港分公司工作人员，其签订的协议书与收据，与恒安连云港分公司存在利害关系；其次，支付给薛某某的款项仅提供了收据，无银行转账凭证，不足以证实恒安连云港分公司支付了该笔款项；最后，恒安连云港分公司陈述支付给薛某某的41600元款项系开洞费用，该陈述与其举证的其委托赵某进行补洞、开洞相关证据相互矛盾，故该41600元开洞费用，一审法院不予认定。关于向赵某、武某某、乔某支付的52440元，恒安连云港分公司提供的工程申请表、收据及银行转账凭证能够证实因修补洞口而产生的人工费、材料费、垃圾清运费，该笔款项予以认定。关于向王某支付的62150元，恒安连云港分公司提供的工程申报表、收据、转账凭证、返工明细表也能够证实恒安连云港分公司因***施工的管道预埋工程存在线管不通、部分未预埋而支出的返工费用，该部分费用，一审予以认定。

恒安连云港分公司与某置业公司代表签字结算时，确认工程尚有燃气探测器预埋未施工，金额为19680元。因***也未能提供其施工了燃气探测器预埋工程，故***的工程量不应计算燃气探测器预埋的款项，鉴于鉴定意见书认定的价款178236.72元中并不包含燃气探测器预埋的款项，故恒安连云港分公司要求扣减19680元，一审法院不予采纳。对于恒安连云港分公司提出的***施工的工程存在二次配管、预埋错误、部分未预埋等问题，因恒安连云港分公司已委托王某对该部分问题进行了修复，一审法院已认定了该部分修复费用并直接从***工程价款中予以扣减。对于***提出的审计报告不应下浮6.5%的观点，一审法院认为该审计报告是结合恒安连云港分公司与某置业公司之间195万元固定总价合同得出，并考虑当时市场价，计价以定额组价为基础下浮6.5%作为结算价，符合客观事实与法律规定，一审法院予以认定，***认为不应下浮6.5%的观点，一审法院不予采纳。

综上所述，扣除未施工部分价款及修复费用、罚款以及***自认的某悦府项目多付的5000元，恒安连云港分公司还应给付***工程款28646.72元（178236.72元-52440元-62150元-30000元-5000元）。***主张自起诉之日即2020年8月6日起至实际给付之日的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。恒安公司作为总公司，应当对恒安连云港分公司不能给付的部分承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、恒安连云港分公司于判决发生法律效力后十日内给付***工程款28646.72元及利息（自2020年8月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、恒安连云港分公司对上述款项不能给付部分，由恒安公司负责给付。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4600元，鉴定费3500元，共计8100元（***已预交），由***负担7000元，由恒安连云港分公司负担1100元，恒安连云港分公司不能负担部分，由恒安公司负责给付。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2019年1月27日，恒安连云港分公司与某置业公司代表陈某签订建设项目决算价格汇总表，该汇总表中载明：“合同原预算价2084060.01元，工程造价为1950000元。”据此计算，下浮率约为6.5%。

本案二审的争议焦点为：一、***应得的工程价款应否按照下浮6.5%计算；二、一审扣除的维修费用依据是否充分；三、一审同时扣除修复费用及3万元罚款是否属于重复扣费。

一、关于***应得的工程价款应否按照下浮6.5%计算的问题；本院经审查，***与恒安连云港分公司没有签订书面的施工合同，但双方在二审诉讼中均认可由恒安连云港分公司将案涉消防工程转包给***施工，***向恒安连云港分公司支付30万元管理费。本案中，某置业公司与恒安连云港分公司之间的施工合同约定的是完成所有工作所需要的各项费用按固定总价195万元计算，且该195万元系在预算价基础上下浮6.5%以后的结算金额，而***实际只施工了其中的消防管道预埋工程部分，故江苏某房地产土地与资产评估造价咨询有限公司结合施工合同中的约定，以定额组价为基础下浮6.5%作为结算价并无不当。***的此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于一审扣除的维修费用依据是否充分的问题；本院经审查，关于向赵某、武某某、乔某支付的52440元，恒安连云港分公司提供的工程申请表、收据及银行转账凭证能够证实因修补洞口而产生的人工费、材料费、垃圾清运费，本院对该笔款项予以认定。关于向王某支付的62150元，恒安连云港分公司提供的工程申报表、收据、转账凭证、返工明细表能够证实恒安连云港分公司因***施工的管道预埋工程存在线管不通、部分未预埋而支出的返工费用，对于该部分费用，本院亦予以认定。一审法院扣除上述两笔维修费用，有事实和法律依据。***关于上述两笔费用扣除依据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于一审同时扣除修复费用及3万元罚款是否属于重复扣费的问题；本院经审查，某置业公司在与恒安连云港分公司进行决算时，以“百叶风口未预留后开洞”为由对恒安连云港分公司罚款4万元，并将该笔罚款从恒安连云港分公司应得的总工程款中予以扣减；***亦认可恒安连云港分公司对其罚款3万元。本院认为，因***施工存在质量问题，导致恒安连云港分公司的部分工程款被发包方扣除而产生实际损失，而后期的修复费用是实际发生的费用，修复费用与罚款之间不存在重合，故一审法院从工程款中同时扣除修复费用及3万元罚款并无不当。***的此点上诉理由亦无事实和法律依据，本院亦不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人***的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3413元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　淼

审判员　朱培培

审判员　程　艳

二〇二二年七月二十六日

书记员　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。