某某、连云港卫龙建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2023）苏07民终887号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，，汉族，住江苏省连云港经济技术发区中云街道格林春天。 委托诉讼代理人：***，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港卫龙建筑工程有限公司，住所地江苏省灌云县侍庄乡陆庄村九龙港水街。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海方本（连云港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏恒安消防科技有限公司（原企业名称常州市恒安消防工程有限公司），住所地江苏省常州市新北区汉江路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：江苏康缘医药商业有限公司，住所地连云港市海州区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***、连云港卫龙建筑工程有限公司（以下简称卫龙公司）因与被上诉人江苏恒安消防科技有限公司（以下简称恒安消防公司）、江苏康缘医药商业有限公司（康缘医药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，重新审理或发回重审；一、二审诉讼费用由卫龙公司、恒安消防公司、康缘医药公司承担。事实与理由：一审查明事实不清。2021年2月3日上午，***通过微信聊天方式将康缘付款清单发送给卫龙公司法定代表人***。该清单发送给***后，由其按照双方间之前电话沟通的内容对应由卫龙公司承担的项目、金额进行确认。2021年2月3日上午经***确认，***的清单没有问题。也就是说，该份清单中经卫龙公司确认的258095元应由其承担，但一审法院没有判决卫龙公司承担该款项。258095元的具体组成为：1.清单序号2，发票金额256043.85走账200000元扣除税收15362元，***开具发票所产生的15362元税收，按双方约定，应由卫龙公司承担；2.清单序号3，走账200000元产生的税收12000元、承兑汇票贴息3000元、代付蒋工资70000元计85000元，按双方约定，应由卫龙公司承担；3、清单序号6，卫龙公司给付***承兑汇票1100000元，贴息1540元，***为卫龙公司贷款产生的本息142333元计157733元，按双方约定，应由卫龙公司承担。上述清单2、3、6相加共计258095元。一审法院审理期间，***将该组证据提供法院，但一审法院未予采纳。请求二审法院判决卫龙公司在承担一审判决数额的基础上，另行判决卫龙公司给付***258095元。另外，***要求要求恒安消防公司和康缘医药公司承担全部的付款责任。 卫龙公司辩称，***的上诉没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。1.***作为案涉劳务工程款的收取方，在收到相应工程款的情况下，理应开具相应的增值税专用发票，相应的税费应当由其自行承担，案涉工程款中共计110万元承兑汇票其认可作为工程款的支付，在没有明确约定的情况下，贴息费用应当由其承担。2.***主张代付工人工资70000元没有任何事实依据。一审判决书对账表中第37笔，***主张50000元系代付预算员工资款，现再次主张，系重复主张。另外20000元，也是***将款项支付至***处，由***转付，而非代付。3.卫龙公司不存在通过***贷款100000元的事实，若***主张该事实就应当举证证明卫龙公司要求其帮助贷款的合意，以及其向卫龙公司交付100000元贷款的事实。其所列的贷款用途明显并不是事实，案涉工程在2018年4月底开工时，就购买了四个集装箱等设备，并支付了相应的价款，并不存在施工过程中再次购买集装箱的事实；***所举证的9830元钢材付款为卫龙公司支付并入账，并非***支付；其所谓的代卫龙公司向电信公司山西忻州分公司支付8144.24元更属于无稽之谈。因***同期另行施工了某项目工程，卫龙公司有理由认为，其所列项目系其自己施工工程的款项支付情况。在2019年2月期间，因案涉工程缺少发票，***通过材料供应商开具了大量发票，相应款项由恒安消防公司直接付款至材料商处，材料商而后将款项返还至***处，而***对于相应款项拒不认可。 恒安消防公司辩称，对于***与***之间的往来账款，我方不太清楚，我方是按照合同约定如实支付给卫龙公司，其中包括一些代付材料款和工人工资，这些款项都有发票佐证。对于他们之间所牵涉的一些材料往来，最终到我方结算，都应该提供发票给我们公司。对于***要求我方承担付款责任的问题，我方不予认可。因为我方已经按照合同约定全部支付给***，我方与***之间没有任何关系。***在这个工程中只是单纯做劳务，我方对劳务工资这部分已经全部支付完毕，所以我方跟***之间不存在任何关系。 康缘医药公司辩称，一审认定***系多层分包劳务的施工人，并非案涉工程的实际施工人，不能突破合同相对性要求我方对其承担付款责任。我方与***之间无合同关系，***的上诉理由与我方无关，且均是***与卫龙之间的款项结算数额认定问题，请求二审依法维持一审法院对我方的判决。 上诉人卫龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院没有认定***2018年11月1日、2018年11月3日支付给***的50000元和7000元为本案工程款没有事实和法律依据。1.案外人***作为卫龙公司的合伙人之一，向***支付涉案工程款不存在任何问题，且2018年11月1日50000元付款备注中明确了康缘项目工资。并且，***与***的微信聊天记录中明确认可该两笔款项为康缘项目的工程款。2.***仅单方陈述其与***存在其他经济往来，并没有任何证据证明，且***在一审诉讼过程中曾到庭明确表明了通过其个人支付给***的该两笔款项为涉案劳务分包工程款。二、一审法院没有认定卫龙公司通过成都某建筑劳务有限公司连云港分公司（以下简称某连云港分公司）支付给***的2018年12月8日100000元、185000元、2019年1月29日200000元、2018年2月2日24200元为本案工程款没有任何事实和法律依据。1.某连云港分公司支付至***的款项性质，2018年12月8日的100000元、185000元对应的是2018年12月7日收到恒安消防公司付款300000元；2019年1月29日200000元对应的是当天收到恒安消防公司付款200000元；2019年2月2日的24200元和***认可的280000元均系2019年1月30日收到恒安消防公司付款533041.02元中的一部分。因此，某连云港分公司支付给***的款项均为涉案工程的工程款，并且某连云港分公司基于收到的款项向恒安消防公司开具了增值税专用发票。2.***在本案中属于纯劳务施工，工程款基本上为农民工工资。工程开工于2018年4月26日，根据***在起诉时所主张的工程款，卫龙公司在2018年就没有支付任何工程款，并且没有任何农民工为此去信访、要工资，对于农民工权益保护的非常严格的今天，这明显与事实不相符，因此卫龙公司2018年度通过某连云港分公司支付给***的款项属于涉案的工程款。3.***在2022年10月8日对账笔录中明确100000元、185000元系恒安消防公司支付其某工程的款项，然而，恒安消防公司举证的其足额支付给***的工程款中并不包含该两笔款项，因此该款项依法应当认定为本案工程款。三、卫龙公司与***从未有过借贷合意，更不存在借款事实，一审法院认定170000元为借款没有事实和法律依据。1.根据***的诉讼主张，卫龙公司在2018年度一分钱没有支付的情况下，***还出借给卫龙公司17万元，并帮卫龙公司垫付张某等人的大量款项，这明显与事实不符。2.因案涉工程在施工过程中缺少材料款发票，由***联系了部分材料供应商开具部分发票，卫龙公司通过恒安消防公司向山东某商贸支付了两笔数额为215578.98元，同样方式向泰州某橡塑水带公司支付200260元、向江苏某保温材料公司支付100200元和150200元、向连云港某建设工程有限公司支付174728元，在扣除相应税费后，上述公司将相应款项返还，因上述公司为***负责联系，退回的相应款项支付至***处(其中***与卫龙公司的聊记录中明确了连云港某建设工程有限公司胡某退回66300元，该款项***也没有返还给卫龙公司，该笔66300元应当依法认定为卫龙公司支付给***的工程款)，也是基于此，***将上述公司返回的款项包括2万元借款在内的170000元退回至卫龙公司法定代表人***，***在与***的微信聊天上也明确了该17万元的构成和性质，卫龙公司与***之间不存在任何借款合意和借款事实，否则，***应当举证证明卫龙公司向其借款的合意，一审法院将170000元认定成卫龙公司向***借款明显错误。四、***所主张的材料款具体明细曾与卫龙公司对账并交付卫龙公司，明细中对应的材料款项与***一审庭审中主张的材料款根本不一致，并且与***提交的证据6中款项用途前后矛盾。一审法院将***不予认可且不在412493元范围内的款项认定到412493元范围中，将卫龙公司支付给***的工程款认定成***垫付买材料款421934元明显错误。1.双方在结算单中确认的412493元材料款已付403756元明细是清楚的，卫龙公司在一审中已经提交给一审法院。该明细与法院对账表中10、11、26、27、28、29、30、34、35和卫龙公司举证的微信付款统计中4、5、10、11、12、13、14、15、16、18、19、20、21、22、23、24、25、26相印证的。就证明了对账表1中2018年7月6日20000元；19、20中2018年5月11日40000元、20000元；32中2019年6月1日10000元；36中2019年9月20日25600元；39中2018年9月14日5000元；40中2018年9月14日5000元并非412493元材料款范围，以上款项应当认定属于卫龙公司支付给***的工程款。2.卫龙公司法定代表人***通过微信转账付给***的97256元中有50930元属于412493元材料款，而一审法院将所有微信转账认定为412493元材料以外***代买材料款明显错误。3.***自行施工了其他工程，除412493元材料款，***代买材料多少钱，是否用于涉案工程，在未核实清楚的情况下，一审法院将对账表中的18、21、22、23、24、25、25、31、33、37、38、46没有区别地认定为***代买材料后款项返款明显是错误的。综上，一审法院认定事实错误，请求二审依法改判。 ***辩称，一审法院判决卫龙公司给付***454044.45元，再加上我方上诉的数额，事实基本清楚，请求二审法院驳回卫龙公司的上诉请求。 康缘医药公司辩称，我方的工程是直接发包给恒安消防公司的，后面是他们的内部纠纷，我们和恒安消防公司是直接的合同关系，后面的关系我方不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1.判令卫龙公司、恒安消防公司、康缘医药公司连带给付***劳务费1002095元及利息（利息计算以1002095元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年1月14日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由卫龙公司、恒安消防公司、康缘医药公司承担。 卫龙公司向一审提出反诉请求：1.判令***返还卫龙公司超额支付的工程款722639.55元；2.诉讼费用由***承担。后卫龙公司将反诉请求变更为：判令***返还卫龙公司超额支付的工程款711342.55元。 一审法院经审理查明：2018年4月，发包人康缘医药公司（甲方）与承包人恒安消防公司（乙方）签订《江苏康缘医药商业有限公司某项目一期工程消防安装合同》，康缘医药公司将康缘某消防安装工程发包给恒安消防公司施工，合同暂定价为8659917.13元（工程量按实核算），承包方式为包工包料。双方在合同第13页第六条第16点工程款（进度款）支付约定，按工程形象进度付款，每个月付已完成合格工程量的60%，消防验收合格付80%，工程完工经竣工审计及甲方书面验收合格后，甲方向乙方付至审计价的90%，余10%质保贰年后一次性付清。甲方每次付款前，乙方须提供同等金额的税率为10%增值税专用发票，若乙方不提供发票，则甲方可拒绝付款，乙方完工付款至审计价90%时需提供本工程全额发票。付款方式采用6个月承兑汇票，贴息费用由乙方承担。在合同第16页第十一条第22点约定，发包人禁止乙方分包。2021年11月25日，康缘医药公司与恒安消防公司结算审定涉案工程价款为9126154.87元。 2018年4月20日，常州市恒安消防工程有限公司连云港分公司（以下简称恒安消防连云港分公司）与卫龙公司签订《内部经济指标承包责任书》，委托项目负责人***对康缘某消防安装工程进行现场施工管理，工程内容包括项目图纸设计范围内及招标文件规定范围内的所有消防工程。双方约定项目负责人上交工程总造价的10%作为项目管理费用（在业主方付工程款时扣除），如变更增加消防工程，恒安消防连云港分公司另收取增加工程款的15%作为管理费用，其他在本项目产生的所有费用如税费、工人保险等全部由项目负责人承担。业主付款到恒安消防公司账上7个工作日内付到项目负责人账上。 卫龙公司将康缘某消防安装工程劳务分包给***，双方没有签订书面的合同。***组织工人完成施工，2021年1月13日，卫龙公司与***进行结算，双方签订《康缘某消防项目***班组决算确认表》，确认***班组完成劳务工程量、协助带班、维修、施工签证等项目决算合计2230000元，此外再无其他费用。其中序号26材料款，***买材料412493元，扣除***（卫龙公司的法定代表人***）付款403756元，加上15000元、玻璃40元、竣工图纸3540元，材料款剩余未付金额27317元。 一审另查明，常州市恒安消防工程有限公司于2017年5月10日名称变更为江苏恒安消防科技有限公司。常州市恒安消防工程有限公司连云港分公司于2018年12月17日名称变更为江苏恒安消防科技有限公司连云港分公司。***原系某连云港分公司的法定代表人，于2019年1月2日该分公司法定代表人变更为***。 卫龙公司主张向***支付涉案工程款3553833.55元（包括***向***付材料款403756元），一审法院于2022年10月1日、10月8日组织***、卫龙公司进行对账，一审法院结合双方举证、质证认定如下表： 序号,日期,付款人,收款人,付款方式,金额,原告意见,本院认定, 1,2018年7月6日,***,***,微信转账,-20000,属于412493元材料款,本案工程款, 2,2018年11月1日,***,***,银行转账,-50000,***与***的往来账，与本案无关,不予认定, 3,2018年11月3日,***,***,网银,-7000,***与***的往来账，与本案无关,不予认定, 4,2018年12月8日,某,***,银行转账,-100000,***与***的往来账，与本案无关,不予认定, ,2018年12月8日,某,***,银行转账,-185000,***与***的往来账，与本案无关,不予认定, 7,2019年2月1日,某,,银行转账,-280000,***与***的往来账，与本案无关,本案工程款, 8,2019年2月2日,某,***,银行转账,-24200,***与***的往来账，与本案无关,不予认定, 10,2019年5月16日,***,***,银行转账,-10000,属于412493元材料款,本案工程款, 11,2019年6月25日,***,***,银行转账,-170000,属于412493元材料款,本案工程款, 12,2019年9月3日,,,收据,-199998,与序号15的6万、序号16的14万重复,不予认定, 13,2019年12月25日,***,***,银行转账,-126000,本案工程款,本案工程款, 14,2019年10月10日,恒安公司,,银行转账,-200041.55,本案工程款,本案工程款, 15,2020年1月21日,恒安公司,,银行转账,-60000,本案工程款,本案工程款, 16,2020年3月9日,恒安公司,,银行转账,-140000,本案工程款,本案工程款, 17,,***,,承兑汇票两张,-550000,本案工程款,本案工程款, ,,***,,,-550000,本案工程款,本案工程款, ,,,,,,,, 18,2018年5月3日,***,***,银行转账,-50000,***代买钢材款,不予认定, 19,2018年5月11日,***,***,银行转账,-40000,属于412493元材料款,本案工程款, 20,2018年5月11日,***,***,银行转账,-20000,属于412493元材料款,本案工程款, 21,2018年8月11日,***,***,银行转账,-10000,***代买角铁款,不予认定, 22,2018年11月23日,***,***,银行转账,-20000,***代买钢材款,不予认定, 23,2018年12月17日,***,***,银行转账,-50000,***代买钢材款,不予认定, 24,2018年12月17日,***,***,银行转账,-50000,***代买钢材款,不予认定, 25,2019年1月4日,***,***,银行转账,-20000,***代买角铁款、电线管、技术员工资钱,不予认定, 26,2019年3月28日,***,***,银行转账,-17000,属于412493元材料款,本案工程款, 27,2019年4月2日,***,***,银行转账,-21000,属于412493元材料款,本案工程款, 28,2019年4月17日,***,***,银行转账,-15070,属于412493元材料款,本案工程款, 29,2019年5月15日,***,***,银行转账,-10000,属于412493元材料款,本案工程款, 30,2019年5月19日,***,***,银行转账,-5000,属于412493元材料款,本案工程款, 31,2019年5月25日,***,***,银行转账,-35000,***向***借款，后已归还,不予认定, 32,2019年6月1日,***,***,银行转账,-10000,属于412493元材料款,本案工程款, 33,2019年6月10日,***,***,银行转账,-13678,***代付康缘承兑汇票贴息钱,不予认定, 34,2019年7月19日,***,***,银行转账,-10000,属于412493元材料款,本案工程款, 35,2019年4月24日,***,***,银行转账,-30000,属于412493元材料款,本案工程款, 36,2019年9月20日,***,***,银行转账,-25600,属于412493元材料款,本案工程款, 37,2019年10月6日,***,***,银行转账,-50000,***代付预算员工资款,不予认定, 38,2019年12月25日,***,***,银行转账,-26000,***代买发票钱,不予认定, ,,,,,,,, 39,2018年9月14日,***,***,微信转账,-5000,属于412493元材料款,本案工程款, 40,2018年9月15日,***,***,微信转账,-5000,属于412493元材料款,本案工程款, 41,2019年3月8日,***,***,微信转账,-1800,***代付材料运费,不予认定, 42,2019年3月8日,***,***,微信转账,-1450,***代买角铁款,不予认定, 43,2019年6月28日,***,***,微信转账,-740,***代付工人工资、水泥款,不予认定, 44,2019年7月23日,***,***,微信转账,-10000,***代买材料款,不予认定, 45,2019年9月2日,***,***,微信转账,-2000,***代买材料款,不予认定, ,,,,,,,, 46,,***,***,微信转账,-97256,,不予认定, ,,,,,,,, 47,,三江公司,***,,-30000,本案工程款,本案工程款, ,,,,,,,, 48,2019年1月29日,某,,银行转账,-200000,***与***的往来账，与本案无关,不予认定, 1、对于双方没有争议的序号13、14、15、16、17、47卫龙公司向***支付涉案工程款合计1656041.55元，一审法院认定属于支付本案工程款。 2、***向***序号1支付20000元、序号39支付5000元、序号40支付5000元，合计30000元，***认为包含在双方结算412493元材料款中，一审法院认定属于支付本案工程款。 3、***向***序号2支付50000元、序号3支付7000元，***原系某连云港分公司的法定代表人，于2019年1月2日该分公司法定代表人变更为***。因***与***存在其他经济往来，卫龙公司提供的微信记录不完整，没有提供其他证据予以佐证，无法证据上述款项与本案的关联性，一审法院不予认定。 4、案外人某连云港分公司向***及序号4支付100000元、185000元、序号8支付24200元、序号48支付200000元，合计509200元，系案外人与***、的经济往来，***不认可，卫龙公司没有提供其他证据佐证是向***支付涉案工程款，缺乏事实依据，一审法院不予认定。序号7某连云港分公司支付给的280000元，***认可是支付涉案工程款项，但是认为应扣除***代垫的吊车费20000元、承兑汇票费用26500元、电线款20000元。卫龙公司对***主张扣除上述款项不予认可，***没有提供证据佐证与卫龙公司协商扣除上述款项，一审法院对***主张不予采纳，该笔280000元属于支付本案工程款。 5、案外人***向***序号41支付1800元、序号42支付1450元、序号43支付740元、序号44支付10000元、序号45支付2000元，合计15990元。***提供证据证明是其代卫龙公司支付材料运费、角铁、工人工资、水泥等，卫龙公司将其垫付款项予以返还，不是支付涉案工程款，一审法院予以采纳。 6、卫龙公司的法定代表人***向***序号10、11、19、20、26、27、28、29、30、32、34、35、36支付共计383670元，***认为包含在双方结算412493元材料款中，一审法院认定属于支付本案工程款。 7、卫龙公司的法定代表人***向***序号18、21、22、23、24、25、31、33、37、38、46支付共计421934元，***提供证据证明是其代卫龙公司支付材料运费、角铁、工人工资、水泥等，***将其垫付款项予以返还，不是支付涉案工程款，一审法院予以采纳。 8、另外双方认可序号12的199998元与序号15、序号16重复，序号31系***归还***的个人借款35000元，并非支付涉案工程款。 涉案工程卫龙公司已向***支付工程款2349711.55元（包括向***支付的材料款403756元）。 因本案卫龙公司将与***对账时已扣除向***支付的材料款403756元一并举证，故***施工工程价款为2633756元（2230000元+403756元）。***出借给卫龙公司用于涉案工程周转的170000元，卫龙公司应以返还。综上，卫龙公司应向***支付2803756元（2633756元+170000元），卫龙公司已经向***支付2349711.55元，还应向***支付454044.45元。 一审法院认为，康缘医药公司将康缘某消防安装工程发包给恒安消防公司施工，恒安消防公司将涉案工程转包给卫龙公司。卫龙公司将涉案工程的劳务分包给没有相应资质的个人***，双方形成事实上劳务分包关系因违反法律、法规强制性规定而无效。但是***已完成涉案工程的施工并交付使用，已经与卫龙公司进行结算，卫龙公司应按照双方结算金额向***支付工程款。经一审法院组织双方对账，卫龙公司应向***支付2803756元（2633756元+170000元），卫龙公司已经向***支付2349711.55元，还应向***支付454044.45元，***的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持；因卫龙公司没有超付***工程款，卫龙公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。***与卫龙公司于2021年1月13日就涉案工程进行了结算，卫龙公司应及时向***支付工程款，其拖欠至今给***造成损失，故***要求支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息计算：以454044.45元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年1月14日起计算至实际给付之日。***作为多层违法分包劳务的施工人，并非涉案工程的实际施工人，不能突破合同相对性要求恒安消防公司、康缘医药公司对其承担付款责任，***该项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院作出判决：一、卫龙公司于判决生效之日起十日内向***支付454044.45元及利息（利息计算：以454044.45元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年1月14日起计算至实际给付之日）； 二、驳回***其他诉讼请求；三、驳回卫龙公司的诉讼请求。 一审案件受理费14369元（***已预交），由***负担5784元，卫龙公司负担8585元。反诉案件受理费5515元（卫龙公司已预交），已减半收取，由卫龙公司负担。 二审中，***向本院提交下列证据材料： 1.***与***微信截图打印件15张，证明：我方上诉中列明的应当由卫龙公司承担的费用，***是通过微信聊天的方式告诉了***，经***确认上诉数额他是知道并且应当由卫龙公司承担的。 2.***与***对账的微信聊天记录打印件一份及转款记录两份，证明：100000元是贷款给***用的。 3.***与***的聊天记录及***转账给蒋某的转账记录一份，证明：预算员蒋某的工资是***付的，一共50000元。 4.***与***（备注的名称是***）的聊天记录及***与***、***、的转账记录一份，证明：***在聊天中让***付给他们钱，280000元工程款中应减去这几笔费用。 5.***与***的微信聊天记录及转账明细，证明：2019年1月29日某连云港分公司打给的200000元是***打给***的某款。 6.***与***及***的两个会计的聊天记录及买材料清单共18张，证明：***在整个工程都有向***报销材料款。 7.***与陶会计（某连云港分公司的会计）的聊天记录，证明在2018年11月某连云港分公司已经是***实际操控了。 8.***与***的聊天记录及发票共八张，聊天记录证明：某连云港分公司***打款康缘项目的工资明细，2018年11月1日打了50000，2019年2月1日的280000元，280000元中包含了让我代付款26500元承兑汇票费用、吊车费用20000元、电线材料费用20000元，还有一个微信转账7000元。在聊天记录中***明确表示就这几笔钱是康缘项目的工人工资。三张发票证明：2018年11月21日我开了这三张发票，盐棉项目发票的钱应该是给我的，那两张200000元某连云港分公司已经打给我了，就是一审认定的第48项。盐棉项目的100000元就是盐棉回款给我了。 经质证，卫龙公司的质证意见为：对证据1，***所列的258095元，不应当由卫龙公司承担，双方之间在2021年1月13日结算确认表中，并不包含上述任何费用，并且这些费用的发生均在结算之前，因此结算中已经明确此外再无其他费用。针对聊天记录，真实性没有异议，所谓的贷款并不是事实，其所列的贷款用途中，相关事实均为虚假。对证据2，对于两张银行转款明细三性不予认可，***主张***让其贷款，其应当举证***指示其贷款的相关凭证，该两张明细显示交易时间为2019年2月21日，该时间段***自己施工了某项目，其不能依据该两笔转账明细而认定是***让其贷款。对聊天记录真实性无异议。对证据3，5万元是恒安消防公司直接付给的200000元（一审认定的第15、16项）中指示付给预算员蒋某的工资。对证据4、聊天记录和转账记录真实性我方无法核实，50000元确实是***打给***的工程款，但是后面所谓的代付费用不予认可。因为***在2018年工程开工至2018年底在现场负责，2019年年初他就不在现场了，所有的材料购销都是***负责的，***同期施工了某工程，这些所谓的代付款项，不应当认定为涉及本案的代付款项，并且***的电缆款项，我方有直接通过恒安消防公司付给***。对证据5，对真实性没有异议,恒安消防公司转给某连云港分公司涉及***及***个人公司的仅为2019年1月29日支付的200000元，也就是对应的第48笔，没有问题。一审对该200000元不予认定为已付工程款是正确的。对证据6，对于真实性我方无法核实，即便是后付的款项数额是真的，该部分款项***在工程进行过程中也已经由卫龙公司支付其相应的费用，除***刚刚陈述的11万元外，2018年5月21日***签字确认报销4-5月份用款13515元。因此，其举证的证据不能证明卫龙公司欠其部分款项从返回款项中冲抵的事实。对证据7，三性不予认可，该证据证明不了2018年11月某连云港分公司已经交付给***，卫龙公司一审中向法院提交了***于2020年6月17日出具的一张声明，该声明陈述本人***，在担任某连云港分公司负责人截止过户变更为***担任负责人期间，没有以公司名义签订任何文件，该句话已经明确证明2018年11月不存在已经交付给***的事实。倘若该时间发生了交付事实，其在声明中不会对2018年11月至2019年1月变更期间的不在其控制下的公司承担相应责任。对证据8，聊天记录真实性无异议，某保温材料开具的该10200元与恒安消防公司举证的康缘项目收支明细表中2018年12月支付给某保温材料的10200元为同一笔款项。该款为案涉工程的款项。是卫龙公司的工程款，某保温材料扣除相应费用后，将70846元从其法定代表人***返还至***账户上，这个款项并非***的款项。后面所附两张100000元发票与本案没有任何关联性，卫龙公司也举证了2018年12月1日由某连云港分公司开具的康缘项目300000元发票，对应了恒安消防公司支付的工程款300000元，即支付给***个人的285000元。从***举证的第一张聊天记录可以看出发票均是由***开具并寄送给恒安消防公司，同时因为工程款具有身份依附性的特殊性，优先于一般债权，应当专款专用，不能因为其与***存在个人债务而将公司支付的工程款认为是个人往来，忽略了该款项的工程款身份。同时对于***所举的聊天记录中***的陈述，因其没有直接经手285000元发票的开具等，不能直接依据聊天记录否认工程款支付的事实。 恒安消防公司的质证意见为：对证据2、3、4我方不清楚。对证据5，我方支付给某连云港分公司公司的只有200000元（2019年1月29日）是用在某项目上，其他支付给某连云港分公司的款项全部用在康缘项目。对其他证据材料不发表意见。 康缘医药公司的质证意见为：对证据1，***与卫龙公司之间的对账和我方无任何关系，不作任何质证。对其他证据材料不发表意见。 卫龙公司向本院提交下列证据材料： 1.微信聊天记录3条一张，证明：***一审中主张借款给卫龙公司170000元并不是事实，2018年12月9日***打款50000元和2018年12月10日打款120000元，共计170000元，是***还款2万元和材料商返还款项退还给卫龙公司150000元。因此一审认定的170000元借款错误。 2.费用报销单及微信截图两条，证明：一审判决对账单中第一笔所列20000元并不属于材料款范围，应当认定为材料款以外的工程款。 3.2018年4月26日记账凭证及收据、2018年5月17日记账凭证及费用报销审批单、2018年7月13日记账凭证及费用报销审批单，证明：案涉工程施工过程中共计购买集装箱四个，施工过程中不存在任何集装箱的购买事实，也就进一步证明***所主张的贷款用途系支付集装箱费用是虚假的。 4.微信截图三条一张，证明：预算员蒋的工资支付系***转付，并非代付，结合判决书中对账单所列第37笔***的主张，证明***上诉所主张的代付预算员蒋的工资70000元是虚假的。 5.2019年4月24日记账凭证及送货单三张，证明案涉工程购买申源钢材共计28010款项为卫龙公司支付，并且已经入账，***上诉所主张的贷款用途中支付申源钢材9830元是虚假的。 6.申请***出庭作证，证明2018年12月8日某连云港分公司向***支付的100000元及1850000元为案涉工程款。 7.记账凭证复印件3张，证明：2018年4至2018年5月***经手的案涉相关用款费用已经报销支付完毕，不存在拖欠的事实。 经质证，***对上述证据材料的质证意见为：对证据1真实性没有异议，对其证明目的有异议。***借***170000元是无可争议的事实，在一审法院审理期间我方向法院出示了相关的证据一审法官也明确向***询问是否借了该款项，***也当庭认可，庭审笔录有记载。对证据2真实性予以认可，但是这30000元我已经用在工地上了。对证据3真实性不清楚，也不能达到证明目的，集装箱有的是我买的，有我与***的聊天记录为证。对证据4真实性予以认可，但是这笔钱28010元是我给的。对证据5真实性予以认可，但是我花的钱报销的。证据2、3、4，不属于新证据，不能达到其证明目的。对证据6，***不应当作为证人出庭，他一审旁听过庭审，某连云港分公司付给***的285000元不能作为支付案涉工程的款项，案涉工程是康缘医药公司发包给恒安消防公司，恒安消防公司转包或分包给卫龙公司，***是实际施工人参与劳务，整个工程和某连云港分公司没有任何关系，不应当以某连云港分公司出具的票据认定是工程款。目前某连云港分公司认可是替卫龙公司代付款项，但目前没有证据证明是代付关系，该285000元不能认定是案涉工程款。证人的陈述是虚假的。对证据7，对真实性无异议，但我没有收到对方打款给我的13515元。 恒安消防公司的质证意见为：对证据6，我方确实打给某连云港分公司300000元作为案涉工程的工程款。对其他证据材料不发表意见。 康缘医药公司的质证意见为：对***与卫龙公司的对账不作任何质证。 二审期间，卫龙公司申请本院调取***银行账号往来流水并向本院提交回款明细一份，证明：仅仅2018年12月8日和2018年12月9日两天，***就收到了回款252864.5元，在2018年12月10日和2018年12年11日打给***的170000元，结合卫龙公司此前举证的微信聊天记录，就证明了不存在170000元借款事实。剩余款项同样也是以这种方式的回款。款项的总额应当为661432.5元（不包含***支付的47464.7元），证明这些款项回到***的账户后，***没有将款项及时返回给卫龙公司，就应当视为付了工程款。 经质证，***对上述证据材料的质证意见为：银行流水是真实的，回款明细也是真实的。其中标黄颜色的，都是打给我让我打给别人的工程款，这个钱到我账上之后，我按照***的指示又打给了别人。其他的不标黄的是我和案外人的往来账，与本案无关。最后一个***的转款，这个是我在***工地上帮他买材料过程中，已经结完账的账单。是我先前把钱先付了，然后***付给我买材料的钱。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，2018年11月21日，某连云港分公司向恒安消防公司开具三张增值税专用发票，每张金额100000元，发票中备注：工程名称江苏康缘医药商业有限公司某一期工程，开票人***。2018年12月7日，恒安消防公司向某连云港分公司转款300000元。 2018年12月9日，***转账给***5万元，2018年12月10日，***转账给***120000元，同日，***通过微信向***发送信息：“给你十二万、一共十七万，借你两万元归还，工程款给你十五万”。 卫龙公司举证的《回款明细》中列明：1.2018年12月8日左某(某消防)向***转账51507.5元；2.2019年1月30日左某(某消防)向***转账40130元；3.2019年7月11日左某(某消防)向***转账20000元；4.2019年9月20日左某(某消防)向***转账20000元；5.2019年10月9日左某(某消防)向***转账20000元；6.2019年12月19日左某(某消防)向***转账10000元；7.2018年12月8日某(某保温材料)向***转账70846元；8.2019年2月1日某(某保温材料)向***转账113888元；9.2018年12月9日王某(新圣江机电)向***转账7800元；10.2018年12月9日王某(新圣江机电)向***转账50000元；11.2018年12月9日王某(新圣江机电)向***转账22711元；12.2018年12月9日王某(新圣江机电)向***转账50000元；13.2019年1月31日王某(新圣江机电)向***转账23250元；14.2019年8月31日王某(新圣江机电)向***转账30000元；15.2019年8月31日王某(新圣江机电)向***转款5000元；16.2019年9月12日王某(新圣江机电)向***转款50000元；17.2019年9月12日王某(新圣江机电)向***转款30000元；18.2019年10月9日王某(新圣江机电)向***转款10000元；19.2019年9月13日胡某（鹤林建设工程）向***转款66300元。 上述款项，***认可第1项、第2项、第7项、第8项中的13888元、第9项、第10项、第11项、第12项、第19项，共计373182.5元为案涉工程款回款，其收到上述回款后，根据***的指示，打给了张某100000元、***50000元、***30000元，还有一个150000元是返还给***了，共计330000元，剩余43182.5元，以其他方式和***报账抵充了。卫龙公司对***支付的330000元及报销的9800元予以认可，但对于其他报销款项不予认可。后***对第9项（7800元）亦不予认可，认为系其与王某的往来账，与本案无关。 对于已付款数额，卫龙公司在二审庭审中明确为：1.一审判决认定的已付款数额；2.2018年12月8日的100000元和185000元；3.回款明细中打款人为左某的6笔回款、***的2笔回款、胡某的1笔回款、王某的回款中除了30000元之外的回款，以上回款减去330000元后的金额。对于一审判决认定的第15项、第16项（恒安消防公司向支付的60000元及140000元），***与卫龙公司确认，其中150000元为案涉工程款，其余50000元系付预算员蒋某的工资，而非本案已付工程款。 本案二审争议焦点：一、***上诉主张的258095元是否为二审中新增加的诉讼请求，如不是，该费用应否由卫龙公司承担；二、***是否向卫龙公司出借170000元款项；三、某连云港分公司2018年12月8日向***支付的100000元及185000元是否为涉案工程款，卫龙公司举证的回款明细中左某、***、王某（除3万元外）支付给***的款项，扣除330000元后是否为涉案已付工程款；四、恒安消防公司及康缘医药公司应否承担付款责任。 关于争议焦点一。本院认为，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，***在一审中提出的诉讼请求为各被上诉人支付应付款2400000元（2230000元与借款170000元）扣除卫龙公司已付款后的剩余金额，***上诉主张的258095元与2230000元及借款170000元无关，系二审中新增加的诉讼请求，卫龙公司不同意调解亦不同意在二审中一并审理，故本案不予处理，***可以另行起诉。 关于争议焦点二。***主张其于2018年12月9日、10日分别向***转款50000元及120000元系其向卫龙公司出借的款项，卫龙公司应予归还。对此，卫龙公司不予认可并提交***与***2018年12月10日的微信聊天记录及回款明细予以证明，认为上述17万系***归还***20000元借款及工程款回款150000元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***虽主张上述170000元转款为借款，但并未举证证明双方存在借贷合意，卫龙公司提交的证据可以证明170000元转款中有20000元系***归还***的借款及150000元工程款回款，本院对***主张要求卫龙公司返还170000元借款的诉讼请求不予支持。一审法院认定***出借给卫龙公司170000元款项不当，本院予以纠正。 关于争议焦点三。本院认为，某连云港分公司于2018年12月8日向***支付的100000元、185000元应认定为卫龙公司已付工程款，理由如下：1.***以某连云港分公司的名义向恒安消防公司开具了300000元案涉工程项目发票，后恒安消防公司向某连云港分公司转款300000元，天龙卫龙连云港分公司收到上述转款后向***支付100000元及185000元，恒安消防公司明确其转款的300000元系案涉工程款；2.某连云港分公司向***支付上述两笔款项时该分公司的法定代表人为***，***二审中虽举证其与陶会计的微信聊天记录以证明打款时该分公司的实际控制人为***，经审查，仅凭该聊天内容不足以证明此时该分公司的实际控制人为***，本院对***的该项主张不予采信；3.***对上述两笔款项的性质，先是主张系其与***的经济往来，后主张系支付的某工程款项，最后主张系其与***之间的往来账，其前后陈述存在矛盾之处，亦未提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。一审法院未将该两笔款项认定为案涉已付工程款不当，本院予以纠正。 对于卫龙公司主张的工程款回款，***认可其中的365382.5元（373182.5-7800）为工程款回款，其余款项系其与案外人之间的经济往来。对此，本院认为，该回款明细中打款人均为案外人，卫龙公司主张均为案涉工程款回款，并未提交证据予以证明，本院不予采信，本院对***认可的365382.5元为工程款回款的事实予以确认。对于剩余款项25582.5元（365382.5元-330000元-9800元），***主张以其他方式与***报销了，但未举证证明，本院不予采信，该剩余款项25582.5元应为卫龙公司已付***的工程款。 卫龙公司应付***款项为2642493元（2230000+412493），已付款项为2610294.05元（2349711.55-50000+100000+185000+25582.5），卫龙公司还应向***支付32198.95元。 关于争议焦点四。本院认为，***作为多层违法分包劳务的施工人，并非案涉工程的实际施工人，不能突破合同相对性要求恒安消防公司、康缘医药公司对其承担付款责任，一审法院对***的该项诉讼请求不予支持，并无不当。 综上，上诉人卫龙公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初630号民事判决第三项； 二、撤销连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初630号民事判决第一、二项； 三、连云港卫龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付32198.95元及利息（利息计算：以32198.95元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年1月14日起计算至实际给付之日）； 四、驳回***的其他诉讼请求； 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14369元（***已预交），由***负担13909元，连云港卫龙建筑工程有限公司负担460元。反诉案件受理费5515元（连云港卫龙建筑工程有限公司已预交），已减半收取，由连云港卫龙建筑工程有限公司负担。二审案件受理费11162元（***预交9281元、连云港卫龙建筑工程有限公司预交8110元），由***负担7255元，由连云港卫龙建筑工程有限公司负担3907元，多交部分本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十九日 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。