***、***与**、包头市***力源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

达尔罕茂明安联合旗人民法院

民事判决书

（2019）内0223民初694号

原告：***，男，1964年10月10日出生，群众，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。

原告：***，男，1974年8月25日出生，群众，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。

上述二原告共同委托诉讼代理人：贾凯，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。

上述二原告共同委托诉讼代理人：孙洪波，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。

被告：**，男，1964年4月20日出生，群众，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：李春燕，群众，住内蒙古自治区呼和浩特市，系被告**妻子。

被告：包头市***力源房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91150223740114425T。

法定代表人：刘俊文，董事长。

上述二被告共同委托诉讼代理人：马旭，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

原告***、***与被告**、包头市***力源房地产开发有限责任公司（以下简称力源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告***、***及二原告共同委托诉讼代理人贾凯，被告**委托诉讼代理人李春燕及二被告共同委托诉讼代理人马旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令二被告偿付原告为***百灵庙镇新茂府佳苑小区13号、14号、15号三栋楼从基础至三层封顶垫资承包工程款2232665.5元及逾期付款利息2143358.8元，共计4376024.3元；二、将上述费用及人工费、税费等其他相关费用据实向原告进行结算；三、由二被告承担本案的诉讼费。

事实与理由：2012年7月25日，被告将***百灵庙镇新茂府佳苑的13号、14号、15号三栋楼的建筑工程发包给原告全部垫资施工。当原告垫资2232665.5元，将建筑工程从基础完成至三楼封顶时，因被告不按双方约定的进度付款，导致后续工程无法进行。于是被告于2013年5月份又将13号、14号、15号楼三层以上的工程另行发包给于永，自此我们多次找被告**，要求其对我们垫资完成的工程量据实结算，但被告至今不给结算工程款。原告作为实际施工人，为完成13号、14号、15号三栋楼从基础至三层封顶垫资材料费共计2232665.5元。我们垫资的钱全部是按年利率24%从亲朋手中借贷，按2015年逾期结算至今已48个月，仅利息损失就2143358.8元。按开发商发包的每平米1200元单价结算，共计完工8347.5平米，实欠工程款2232665.5元。故请求人民法院支持原告的诉讼请求。

被告**辩称，一、原告始终未能提交其系案涉项目实际施工人的证据，其自称作为实际施工人建设了二百余万元的工程，却同项目的发包方即本案被告，项目的承包方于永、云某没有任何书面的协议，与常理不符，其提交的证人证言无法证明其系案涉项目实际施工人，其提交的声称用于项目的相关材料也无法证明与本案存在关联，其主张未能形成完整的证据链，根据证据规定，原告应当承担举证不利的责任。二、原告称其到信访等部门进行沟通，中断了诉讼时效，而事实上，在沟通之时，诉讼时效已经届满，且事实上被告在上述部门也从未认可原告系实际施工人。被告认为，并不是所有在工地的工人即为实际施工人，原告与案涉项目的实际施工人之间是否存在其他法律关系，被告不能确定，原告应当依据真实的法律关系主张自己的权利，就案涉工程款被告已足额支付的事实，已经法院审理查明，不存在疑问。

被告力源公司辩称，一、原告起诉被告要求支付工程款没有事实与法律依据。（一）原、被告双方之间不曾签订建设工程施工合同，被告不负有向原告支付工程款的义务。本案所涉的新茂府嘉苑住宅小区，最早于2012年7月8日由包头市锐利房地产开发有限公司（以下简称锐利公司）同海南中交龙建筑工程有限公司（以下简称中交龙公司）签订建设工程施工合同开发建设。后因中交龙公司资金短缺，其自愿同锐利公司解除了上述合同。尔后，内蒙古金厦建筑安装有限责任公司（以下简称金厦公司）同锐利公司就上述小区开发建设签订了建设工程施工合同并最终建设完毕。原、被告之间就上述小区的开发建设并未签订任何的合同，原告向被告主张工程款没有法律依据。事实上，与被告签订合同的实际施工人为云某，且被告已同云某完成结算，将应付云某的工程款全部支付完毕。至于原告同实际施工人之间是否存在其他的法律关系，被告并不知晓。总之原告向被告主张工程款已突破了合同的相对性原则，因其自身也并不能提出证据证明其系该工程实际施工人，那么其也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的情形，原告的诉讼请求于法无据，合议庭应当依法予以驳回。（二）被告已实际履行付款义务，涉案小区建设的遗留问题应由金厦公司处理，原告应向金厦公司主张权利。事实上，在锐利公司同中交龙公司合同履行期间，被告先后向实际施工人云某支付了1710000元用于支付涉案项目1-3层的工程款，双方就原告所主张的工程部分已实际结算完毕。且早在2013年5月14日，被告同中交龙公司（云某）、金厦公司（于永）就案涉小区开发建设签订的三方协议书中约定锐利公司同中交龙公司解除建设工程施工合同，同时锐利公司同金厦公司签订建设工程施工合同，中交龙公司所有的权利义务一并转移给金厦公司，工程前期的所有遗留问题都由金厦公司一并解决与锐利公司无关，对于以上事实，原告是清楚知晓的，其主张的工程款实际属于其与云某之间的争议，属于工程的前期遗留问题，但其拒不向责任方主张权利而是滥用诉权要求被告承担，实属无理取闹。二、有关案涉项目的工程款，被告已足额向承包方支付，不存在拖欠工程款的情形。因案涉项目的工程款纠纷事宜，被告曾与实际施工人于永、张润虎于2018年、2019年两度在***人民法院进行诉讼，经过***人民法院两次审理均查明被告就案涉项目的全部工程款被告已实际支付完毕，甚至存在超付情形，实际施工人于永应当向被告退还部分款项。被告与于永、张润虎结算之时对整个工程进行了结算，包含了1-3层已付给云某的部分，对于1-3层结算的事宜，云某与于永、张润虎以及被告之间均是认可的，既然经审理查明被告已不拖欠工程款，则原告应当另行主张权利。三、原告的诉讼时效已届满，法院应当予以驳回。如原告所述，早在2013年5月被告即将案涉工程另行发包给了于永，如果原告当时确没有领到工程款，则其应当知道其权利至实际发生之时即已遭到侵害。原告诉称在此期间其多次找到被告主张权利与事实不符，实际上在2013年5月至今其未曾向被告主张过上述权利，则就上述款项的诉讼时效未经中断，现已届满三年，根据《民法总则》第一百八十八条之规定，对于原告的权利应当不予保护，法院应当据此驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：

二原告向法庭提供的证据有：

1.证人赵某证人证言。证明2012年7月，证人赵某在原告承建的***新茂府嘉苑小区13号、14号、15号楼负责供应砂石，具体责任拉运砂石料到施工现场。案涉新茂府嘉苑小区13号、14号、15号三栋楼基础到3层封顶是原告二人承建。二被告质证称，对该组证据的三性均不予认可，赵某作为工地的供料人仅能证明其向工地供应石料，无法证明该工程为原告承包的。本院认为，被告不认可，该证据无法证明原告的证明目的，本院不予采信；

2.证人李某1证人证言，收款收据。证明2012年7月，证人李某1在原告承建的***新茂府嘉苑小区13号、14号、15号楼进行重工施工，具体负责装载机挖槽、回填土石等基建施工，案涉新茂府嘉苑小区13号、14号、15号三栋楼是原告二人承建的工程。二被告质证称，对该组证据的三性均不予认可。首先证人应当出庭作证接受法庭质询。其次该组证据与上一组证据相似均非证人亲笔书写，而是打印后在下方进行签字，存在统一制作的可能，最后，被告与李某1并不相识，李某1也不是被告承包方，其证言无法证明原告是本案的实际施工人。关于后附的收款收据我们认为与本案无关。本院认为，被告不认可，证人未出庭作证，该证据无法证明原告的证明目的，本院不予采信；

3.证人李某2证人证言、承包协议、证明、收条。证明2013年7月23日，证人李某2在原告承建的***新茂府嘉苑小区进行重劳务包工，证人一直在案涉工地施工至13号、14号、15号三栋楼三层封顶。相关劳务费原告已经向其结清。案涉新茂府嘉苑小区13号、14号、15号三栋楼三层封顶系原告二人施工建设。二被告质证称，对该组证据的三性均不予认可。首先证人应当出庭作证接受法庭质询。其次对于原告与证人签订的承包协议，只能证明原告当时在云某实际施工的工地进行了部分管理，但凭该协议并不能证明原告系实际施工人。本院认为，被告不认可，证人未出庭作证，该证据无法证明原告的证明目的，本院不予采信；

4.商品混凝土购销合同、对账清单、交货单。证明原告二人为对新茂府嘉苑小区13号、14号、15号三栋楼基础到3层封顶进行施工，先行垫资向固泰混凝土有限公司购买混凝土材料，所购买的混凝土已经实际用于案涉工程建设。二被告质证称，对于商品混凝土购销合同的真实性认可，证明目的不认可，合同载明的购买方为包头市兴业集团新华建筑有限公司，与本案无关，对于交货单的真实性不予认可，对混凝土销售对账清单的真实性不予认可。本院认为，被告不认可，该证据无法证明原告的证明目的，本院不予采信；

5.包钢（集团）公司产品质量证明书、亚新钢铁集团有限公司产品质量证明书、水泥购销合同、大砖入库单。证明原告二人为新茂府嘉苑小区13号、14号、15号三栋楼基础到3层封顶进行施工，先行垫资向包钢（集团）公司、亚新钢铁集团有限公司、水泥及砖石材料款，所购买的材料已经实际用于案涉工程建设。二被告质证称，对于钢材的有关证据三性均不予认可。合同中载明的订货单位与收货单位均与本案无关，对于水泥购销合同的真实性予以认可，对证明问题不予认可，该证据至多能够证明该水泥用于项目工地，无法证明是否用于13号、14号、15号三栋楼基础到3层封顶的施工。本院认为，被告不认可，该证据无法证明原告的证明目的，本院不予采信；

6.结算单。证明因为被告始终不与原告进行结算，也拒不支付原告已完工的工程款。原告依照建筑行业一般价格行情将原告已完工部分进行计算，明确二被告拖欠的工程材料款为2232665.5元及逾期支付的利息费用为2143358.8元（月利息2%计算），但是该欠款不包括建筑行业人工费、税费等费用在内。二被告质证称，对该组证据的三性均不予认可，该组证据系原告单方面制作，无被告或实际施工人签字确认，没有证明效力。本院认为，被告不认可，该结算单并非双方签字确认的结算单，是原告单方制作的清单，该证据无法证明原告的证明目的，本院不予采信；

7.照片、判决书。证明案涉新茂府嘉苑小区13号、14号、15号楼系被告**挂靠被告力源公司进行承包，其依法应当由二被告共同向原告承担支付工程款及相应利息的责任。二被告质证称，对该组证据的真实性予以认可，对证明问题不予认可，原告既非上述项目的承包人，也非实际施工人，被告无义务向原告支付工程款。本院认为，被告认可该组证据的真实性，判决书为法院生效判决书，本院对该组证据的真实性予以认定，本院予以采信；

8.证人赵某出庭作证，证明二原告2012年在新茂府嘉苑小区盖13号、14号、15号楼。原告认可证人证言。二被告质证称，根据证人当庭陈述，书面的证人证言系原告打印好后由证人进行签字，结合原告提交的第一组、第二组证据文字表述相似，形式均为打印后签字，我们对该证据持异议态度。另一方面，证人自述其与原告系朋友关系，被告恳请法庭对证人是否存在利益予以审查。本院认为，证人与二原告朋友关系，存在一定的利害关系，无其他证据佐证，本院不予采信。

二被告向法庭提供的证据有：

1.2013年5月14日，被告、中交龙公司、金厦公司签订的《三方协议书》。证明:一、2012年7月8日，锐利公司（后将项目整体转让与力源公司）同中交龙公司签订建设工程施工合同，有中交龙公司承建新茂府嘉苑住宅小区。二、2015年5月14日，因中交龙公司资金短缺，锐利公司、中交龙公司、金厦公司签订三方协议，约定锐利公司与中交龙公司之间的合同解除，就案涉建设项目由锐利公司同金厦公司签订建设工程施工合同，中交龙公司依据合同所享有的权利义务均移交给金厦公司，同时还明确之前所有的遗留问题均与锐利公司无关，由金厦公司处理。三、被告先后与中交龙公司与金厦公司签订合同，两份合同的实际施工人分别为云某与于永，被告与原告之间从未存在过合同或施工关系。二原告质证称，对于该组证据的三性均不予认可，该组证据签订方没有原告的任何签字和确认，该组证据与原告无关，同时根据原告提交的证据可以知道，原告二人实际上于2012年先行垫资购买了建筑工程所需的相关材料，对案涉工程进行了实际施工建设。且本案锐利公司系被告**挂靠的公司，中交龙公司与金厦公司现没有证据证明与原告之间存在关联性，事实上本案的案涉工程就是二原告进行的施工建设，对本案的事实的认定应当依据实际发生的真实情况予以确认。本院认为，结合（2018）内0223民初1213民事判决书、（2019）内0223民初516号民事判决书认定的事实，本院对该证据予以采信；

2.银行转账凭证6份、收条一张。证明被告已于2012年10月至2013年2月期间，将新茂府嘉苑小区1-3层工程款（1710000元）付与工程实际施工人云某，被告同云某已实际结算完毕。二原告质证称，对于该证据的真实性、合法性认可，对证明目的、关联性不认可，第一、该组证据就根本不符合社会常识，该组证明载明报销金额为1710000元，而说明处记载，为9号、10号、13号、14号、15号楼的工程款，并不能证明该钱款就是支付案涉工程的工程款，同时依据建筑行业的常识，五栋楼1到6层建设只是支付了1710000元，而且据贵院张润虎与被告**已经审结的案件中，明确仅9号楼10号楼近千万元，那么13号、14号、15号楼剩余工程款被告支付给了谁。第二、本案中原告提交证据证明案涉工程是原告二人实际建设的，那么相应的工程款也应当支付给原告二人。被告对案外人云某的支付行为不能视为已经对原告支付了工程款。第三、在贵院审理的张润虎与被告**的案件中，原告同样出示了相应的该组证据，该组证据的支付对象就根本不明确，所以被告不能证明其已经支付完毕案涉所有工程款。本院认为，本院对该组证据的真实性予以认定，本院予以采信；

3.（2018）内0223民初1213号判决书、（2019）内0223民初516号判决书。证明***人民法院依法查明，就新茂府嘉苑住宅小区建设的相关工程款项，被告已足额向承包方于永、张润虎进行支付，被告不存在欠付工程款情形。二原告质证称，对该组证据的真实性合法性予以认可，对关联性不予认可，对所要证明的问题不予认可。上述两份判决已经明确判决中张润虎承包的是9号、10号楼的建设与案涉13号、14号、15号楼没有关系，不能证明其支付了案涉工程款。同时该证明也证明了二被告之间系挂靠关系，挂靠行为违法，应当向原告共同承担连带责任。本院认为，该组证据为法院生效判决书，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年7月8日,金厦公司与锐利公司签订了两份《建设工程施工合同》。其中，金厦公司授权张润虎与锐利公司就包头市***新茂府嘉苑商住小区9号、10号建设工程签订了一份《建设工程施工合同》、授权于永与锐利公司就包头市***新茂府嘉苑商住小区13号、14号、15号楼项目的建设工程签订了一份《建设工程施工合同》。2013年5月14日，金厦公司出具委托书，授权张润虎全权处理***新茂府嘉苑商住小区9号、10号楼建设工程的一切事宜，同意工程款拨付到张润虎的个人账户；授权于永全权处理***新茂府嘉苑商住小区13号、14号、15号楼建设工程的一切事宜，同意工程款拨付到于永的个人账户，合同约定：1、上述建设工程的承包方式为包工包料,每平米价格1200元,建筑面积17869平方米，工程价款总计为21442800元。其中，9号、10号楼建筑面积7259平方米，价款8710800元；13号、14号、15号楼建筑面积10610平方米，价款12732000元。2、合同履行过程中,于2014年7月20日于永与张润虎协商一致,同意由于永对新茂府嘉苑小区9号、10号、13号、14号、15号楼项目在项目建设期内进行统一管理,包括债权债务处理,建设资金收取及拨付等,原由张润虎承建的9号、10号楼待竣工后进行独立核算,利益受益人仍为张润虎,于永可收取适当管理费用，管理费用二人另行协商。2016年1月19日、2016年1月20日，达茂联合旗人民政府和达茂联合旗发展改革局分别以达政发【2016】3号和达发改审批字【2016】4号文件批复，将锐利公司建设的百灵庙镇新茂府嘉苑住宅小区棚户区改造工程项目交由力源公司接收管理。力源公司为该建设项目的建设单位。张润虎承建的9号、10号楼建筑面积7258㎡，1200元/㎡，阁楼建筑面积572㎡，600元/㎡,工程款总价9052800元。扣除5%的质保金后，应付工程款8600160元，张润虎在2014年7月20日前领取工程款2589775元，后又向力源公司借款90000元，实际领取工程款2679775元，本人未领取金额5920385元。于永承建的13号、14号、15号楼建筑面积10610.2㎡，1200元/㎡，阁楼建筑面积506㎡，600元/㎡,工程款总价13035840元。扣除5%的质保金后，应付工程款12384048元，于永在2014年7月20日前领取工程款4136900元。之后，力源公司直接支付给于永新茂府嘉苑9号、10号、13号、14号、15号工程款14055819元，力源公司代于永垫付工人工资、材料费等851980.5元，于永实际领取工程款19044699.5元，扣除力源公司应付于永承建的13号、14号、15号楼工程款12384048元，于永超领6660651.5元。张润虎本人未领取金额5920385元应从于永超支的6660651.5元中折抵，折抵后，力源公司付给张润虎的工程款已达到被告张润虎承建的9号、10号楼工程总造价的95%。于永领取的工程款扣除本人承建工程总造价95%及代张润虎管理工程期间应领工程款后仍超领了740266.5元。

被告**先后借用锐利公司和力源公司的建设工程施工资质开发了包头市***新茂府嘉苑商住小区9号、10号、13号、14号、15号商住楼盘。于永和张润虎借用金厦公司的资质承建了被告开发的包头市××旗、10号、13号、14号、15号商住楼盘建设工程。

2013年5月14日，锐利公司、中交龙公司、金厦公司三方签订《三方协议书》，约定解除2012年7月8日锐利公司和中交龙公司双方签订的包头市××旗《建设工程施工合同》，同时锐利公司与金厦公司正式签订包头市***新茂府嘉苑住宅小区13号、14号、15号楼施工合同，中交龙公司所有的权利和义务均移交金厦公司，之前所有的遗留问题与锐利公司无关，均由金厦公司处理。

本院认为，二原告并未举证证明其与二被告之间存在建设工程施工合同关系，其提供的证据也不能证明二原告为涉案工程的实际施工人。二被告开发建设涉案小区，作为发包方已付清承包方金厦公司及实际施工人张润虎、于永除质保金以外的全部工程款，甚至给于永超额支付。发包人并不拖欠工程款的情况下，二原告即便是实际施工人，向发包人主张工程款于法无据。且锐利公司、中交龙公司、金厦公司三方签订《三方协议书》，约定涉案小区建设的遗留问题均由金厦公司处理。现二原告向二被告主张工程款无事实和法律依据，本院不予支持。因此对二原告提出的对包头市××旗、14号、15号三栋楼1-3层封顶的主体结构进行工程造价鉴定的意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***、***的诉讼请求。

案件受理费41808元，二原告已预交10452元，缓交31356元，由原告***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时交纳二审案件受理费41808元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内，仍未交纳二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长 太　　　平

人民陪审员 马　　　芳

人民陪审员 宝音贺希格

二〇一九年十一月十三日

书　记　员 刘　环　宇

附:本判决所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。