某某与广东粤腾建设有限公司、佛山市中医院三水医院建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市三水区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0607民初4384号

原告：***，男，1968年8月4日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县**********8*，公民身份号码362************391。

委托诉讼代理人：杜圣操，广东浩淼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾小珠，广东浩淼律师事务所律师。

被告：广东粤腾建设有限公司，住所地广东省广州市天河区************，统一社会信用代码914***********943D。

法定代表人：林贵宣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑侯清，广东纵信律师事务所律师。

被告：佛山市中医院三水医院，住所地广东省佛山市三水区*********，统一社会信用代码124406********951F。

法定代表人：刘某1。

委托诉讼代理人：吴舜尧，该院员工。

委托诉讼代理人：许俊豪，该院员工。

第三人：曹淞，男，1983年10月6日出生，汉族，住上海市浦东新区*******************，公民身份号码362************017。

原告***与被告广东粤腾建设有限公司（以下简称粤腾公司）、佛山市中医院三水医院（以下简称三水中医院）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，被告粤腾公司申请追加第三人曹淞参加诉讼。本案依法适用普通程序于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曾小珠，被告粤腾公司的委托诉讼代理人汤汝、郑侯清，被告三水中医院的委托诉讼代理人吴舜尧、许俊豪和第三人曹淞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告粤腾公司向原告支付工程款5440825.50元；2.判令被告粤腾公司支付逾期付款利息给原告（以欠款总额5440825.50元为基数，自2019年8月12日即起诉之日起计至法院判决确定还款之日止，按人民银行同期商业贷款年利率4.35%计算）；3.判令被告佛山市中医院三水医院在其未支付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月14日，被告三水中医院通过佛山市三水区公共资源交易平台对外发布三水中医院2号楼装修改造工程招标文件，对三水中医院2号楼装修改造工程（第二次）施工进行公开招标。2015年2月5日，案涉工程由被告粤腾公司中标并签订施工合同。签订施工合同后，被告粤腾公司与原告签订协议，将案涉工程交由原告实际施工，并约定工程款结算由原告与粤腾公司直接结算，以被告三水中医院结算批复为依据进行结算。原告依约履行施工义务，目前案涉工程已经竣工验收投入使用近三年。原告多次要求被告提供工程结算书进行结算付款，被告均予以拒绝。根据原告了解，目前工程已完成结算审计工作，两被告一直拒绝按照约定进行结算付款，截至起诉之日，被告粤腾公司尚余工程款5440825.50元未支付。被告三水中医院作为发包人应就未支付工程款范围内承担支付责任。被告未按约定履行付款义务，严重损害原告合法权益。为此，原告特向法院提起诉讼，恳请法院支持原告之诉请。

被告粤腾公司辩称：1.按照法律规定，原告依法应当承担实际施工工程量的举证责任。答辩人通过公开招标承包三水中医院的2号楼装修工程后，答辩人于2015年6月17日依法将部分工程与第三人曹淞合作，由第三人参与施工案涉工程，工期为150日历日。由于第三人与原告合作，第三人、原告未能按质量要求进行施工，第三人与原告在实际施工过程中，存在不合格的质量缺陷，导致发包人的异议和投诉，基于这种情形，答辩人将未完成的工程收回自行单独组织施工。答辩人与第三人合作过程中，工程款的支付习惯由答辩人直接向第三人支付，向材料供应商支付。合作施工过程中答辩人参与项目的管理，制定一系列的施工方案，同时派出现场专业技术人员、管理人员参与施工、管理。由于第三人参与施工期间存在一定的质量问题，因此，应发包方的要求，从2016年2月29日开始，全部由答辩人自行单独组织施工，最后完成案涉工程，同时修复第三人参与施工期间存在的缺陷。答辩人对于案涉工程，投入大量的人力、物力、财力。经过答辩人委托第三方的审计，答辩人在案涉工程进行的施工，支付的原材料成本、人力成本、管理成本、税收负担等大量成本，共计约1330万元，依法应当在项目工程款中优先支付。综上，发包方已支付答辩人的工程款，以及未结算的工程款尾款，依法应优先支付案涉工程项目的成本支出，与原告无关。2.原告、第三人施工工程对应的工程款，答辩人已足额支付完毕，第三人、原告应当承担对应工程量工程款的税费。第一，如上所述，由于施工过程中第三人和原告的原因，导致发包方的大量投诉，工程存在缺陷，因此，从2016年2月29日开始，案涉工程全部由答辩人施工。2016年7月12日答辩人与原告签署的协议，是由于当时原告故意指挥工人不撤离现场，拖延答辩人进场施工，此情形下答辩人为了原告能够和平、配合撤离现场，由答辩人进场施工，完成发包方的案涉工程并交付使用，因此答辩人才与原告签署该文件，该文件的签署不是答辩人的真实意思表示。第二，由于发包人向答辩人支付工程款的前提条件为完成工程，以及向发包人开具发票，因此，即使存在第三人、原告施工对应的工程款的发票产生的税收负担，依法应由第三人、原告承担，该款已由答辩人承担，依法应在第三人的应收工程款中予以抵销。3.本案原告主张的工程款，依法应当由原告进行举证，原告未能举证，依法应承担举证不能的法律后果。根据法律规定以及相关司法解释，原告主张工程款，依法应对原告实际施工的工程量进行举证，且答辩人与第三人形成合同关系，答辩人并非与原告形成法律关系，实际上是第三人与原告形成合同关系。因此，原告直接向答辩人主张工程款，依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，第一，答辩人与原告客观上不存在承包或发分包法律关系，原告与第三人存在的合同关系与答辩人无关，第三人、原告未能举证证明其完成的工程量，依法属于举证不能，原告的诉讼请求依法应当驳回。第二，由于第三人（原告）未能按发包方的约定施工，存在工程质量缺陷等，由答辩人完成，产生的法律负担依法应当由第三人（原告）承担。第三，第三人(原告)取得的工程款产生的税收负担，依法应由第三人(原告)承担，答辩人保留另行主张的权利。因此，答辩人请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告三水中医院辩称：1.我院2号楼装修改造工程基本情况：2015年1月14日，我院通过佛山市三水区公共资源交易平台对外发布三水中医院2号楼装修改造工程（第二次）公开招标，2015年2月5日经评审，广东粤腾工程总承包有限公司中标，施工合同于2015年3月份签订，其中乙方签约代表人为广东粤腾工程总承包有限公司法人彭敬红，工程过程中往来文件均盖有广东粤腾工程总承包有限公司，每笔工程款也是支付给该公司，工程于2016年12月竣工并通过验收手续，我院按合同约定支付工程款。2.工程结算问题：本工程合同约定工期为150天，施工期间因多方面的原因，导致实际施工时间为583天，工期逾期443天。按合同约定，工期每逾期1天须扣罚1万元，最高扣罚金额为合同总金额的10%。对工期逾期问题经佛山市中医院、我院、监理单位、管理单位及施工单位相关人员协商研究，确定了因施工单位方面的原因所引致的工期逾期天数。但因2号楼在拆除施工时发现部分梁、柱出现结构性缺陷，须进行结构补强，补强工程用时128天，期间2号楼装修改造工程停工。施工单位对停工事件申请补偿，所提交资料已经管理公司、监理公司及我院审核，但由于施工方管理混乱而丢失资料，导致无法确定补偿金额而直接影响工程结算工作，我院2号楼装修改造工程结算至今尚未完成。3.对于广东粤腾工程总承包有限公司与***之间的工程款结算事宜，我院对具体情况不清楚。原告与被告粤腾公司所发生的经济纠纷是他们双方之间的问题，与我院无直接关系。综上所述，我院认为，我院2号楼装修改造工程通过公开招标，发包给中标单位广东粤腾工程总承包有限公司，整个过程符合法律法规。施工过程中，我院聘请的管理公司协助管理，由第三方监理公司负责工程质量把关，工程进度款也按照合同约定支付。鉴于上述事实，我院恳请法庭依据事实和法律公正判决，驳回原告的诉讼请求，维护我院的合法权益。

第三人曹淞述称：请求法院取消追加其作为第三人参加本案诉讼，被告粤腾公司与原告于2016年签订的合作协议，与第三人无关。当时被告粤腾公司已经取消曹淞作为案涉项目的管理，曹淞正式退出案涉项目，此后发生的事情与第三人无关。

原告***在诉讼中提供了如下证据：

1.关于佛山市三水中医院2号楼装修改造工程协议，拟证明原告与被告粤腾公司之间存在承发包关系，整个工程由原告***承包，进行实际施工，案涉工程从开始到竣工验收，均由原告进行施工和付款。被告粤腾公司对该证据有异议，认为当时基于原告施工过程中存在大量质量缺陷、未按发包方的要求完成施工，原告故意指挥工人不撤离现场，被告粤腾公司无法进场施工，为了原告能配合撤离现场，完成案涉工程，被告粤腾公司才与原告签署该合同，该合同并非粤腾公司的真实意思表示。

2.***中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明2016年1月1日至2016年4月30日期间，原告支付案涉工程材料费、工程款、工人工资。被告粤腾公司对该证据的真实性无异议，但认为原告已收取曹淞工程款2280004.54元，实际支出444460元。

3.工程施工劳务合同（合同编号：ss2015-001、ss2015-002）、说明、***付装修工人部分工资、***购买装修工程全部材料费用单据和***购买电气工程、给排水工程、消防工程的材料费用单据，拟证明原告在2015年到2016年期间，对案涉工程实际施工，并且已支付产生的工人工资及装修材料费用。被告粤腾公司对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明原告所主张事实，原告提供的证据能反映被告粤腾公司已承担案涉工程开支1375582.55元，***支出2808778.50元，被告粤腾公司支出的成本应在工程款中优先受偿。

4.铝塑板吸音板安装合同、建筑工程资料承包协议、防火门类产品销售（安装）合同、窗窜盒消防箱包门承包合同、天花吊顶工程合同、井架租赁合同、办公用门供货合同、格力空调系统安装工程合同、佛山中燃华南能源有限公司专用瓶供用合同书、结清证明、付款明细、产品购销合同、排烟系统安装工程合同，拟证明2015年至2016年期间，罗贵标作为***雇佣的工人，签订多个项目的合同，在此施工期间均由原告对案涉工程进行施工和付款。被告粤腾公司的质证意见同上述证据3。

5.三水中医院2号楼装修改造工程停工补偿项目确认汇总表、三水中医院2号楼装修改造工程停工补偿人员数量及工时确认一览表，拟证明2015年6月16日至10月22日工程停工期间对10项停工项目以及18名停工人员进行补偿，并经监理单位、建设单位同意。被告粤腾公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告所主张事实，且目前没有收到业主的该笔款项，业主至今未确认。

6.三水中医院2号楼装修改造工程招标公告，拟证明案涉工程发包方为被告三水中医院，中标施工单位为被告粤腾公司。被告粤腾公司对该证据真实性、合法性无异议，认为原告与被告粤腾公司不存在合同关系。

7.三水医院工地支付现金明细、工程款收款证明，拟证明罗贵标受***委托担任三水中医院2号楼装修改造工程项目的采购负责人，从2016年4月10日起截止至2016年8月27日总共收到由广东粤腾工程总承包有限公司代***支付的工程进度款3823613.82元，该工程实际施工人为原告。被告粤腾公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为罗贵标确认粤腾公司支付了3823613.82元，证明了粤腾公司支付案涉工程部分工程款的事实，该部分款项应在工程款优先支付。

8.三劳人仲案非终字（2017）57号仲裁裁决书、（2017）粤0607民初1008号民事判决书、（2017）粤06民终7761号民事判决书，拟证明经生效判决确认，罗贵标于2015年10月起被原告***雇佣至案涉工程负责管理工作，表明原告承包了案涉项目的所有工程，是该工程的实际施工人。被告粤腾公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告所主张事实。

9.说明、证明（谭宪清）、佛山市三水中医院2号楼装修改造工程临工工人工资表、（空调、铝窗、弱电、井架）收据及清单，拟证明原告在2015年到2016年期间，对案涉工程实际施工，并且已支付产生的工人工资及装修材料（空调、铝窗、弱电、井架）费用。被告粤腾公司的质证意见同证据3。

被告三水中医院对原告提供证据的真实性均无异议，但认为三水中医院是与粤腾公司签订建筑合同，往来文件与金额支付均是由三水中医院与粤腾公司直接联系，原告在案涉工程中负责前期施工到2016年3月左右。

第三人曹淞对原告提供的证据无异议。

被告粤腾公司在诉讼中提供了如下证据：

1.承包合同，拟证明被告粤腾公司在佛山市的工程均由第三人曹淞承包。原告对该证据有异议，认为原告并非合同相对方，无法确认其真实性，且该合同与本案无关；被告三水中医院、第三人曹淞对此无异议。

2.工程施工联营协议，拟证明粤腾公司与第三人曹淞形成合同关系，而原告与曹淞形成合同关系，原告与粤腾公司之间不存在直接合同关系，原告直接向粤腾公司主张工程款但未能完成工程量的举证，依法应当承担举证不能的法律后果。原告对该证据有异议，认为原告并非合同相对方，无法确认其真实性，且该合同与本案无关；被告三水中医院、第三人曹淞对此无异议。

3.三水医院工程存在问题统计一览表，拟证明案涉工程在第三人参与施工的过程中，存在大量工程质量问题，在2015年4月16日至2016年2月28日期间，案涉工程由被告、第三人和原告共同进行施工，被告参与管理，2016年2月29日至今，案涉工程由被告单独施工，被告支付了相关管理费、材料费、工人工资，依法应在案涉工程工程款内支付。原告对此不予确认；被告三水中医院、第三人曹淞对此无异议。

4.付款情况会计鉴定意见书、垫付资金融资成本明细表、管理人员工资费用成本明细表、管理费明细表，拟证明被告粤腾公司在案涉工程项目支出的成本情况，共计13109261.23元，其中：（1）付款金额9144644.02元；（2）资金融资成本1105497.85元；（3）管理人员工资费用成本1995000元；（4）管理费用为864119.36元。以上开支依法应在案涉工程的工程款中优先受偿。原告对此不予确认，认为该组证据为被告粤腾公司自行所列，且粤腾公司作为案涉工程的中标单位，所有单据及支出均以其名义开支，但实际支出人为原告；被告三水中医院、第三人曹淞对此无异议。

5.税费开支，拟证明案涉工程产生的165400元的税费，应当在案涉工程款优先受偿。原告对此有异议，认为不能证明是案涉工程所产生的税费；被告三水中医院、第三人曹淞对此无异议。

6.工程竣工资料、竣工图纸，拟证明粤腾公司为工程实际施工人。原告对该证据不予确认，认为案涉工程的竣工资料和竣工图纸应以华联世纪工程咨询股份有限公司保存的竣工验收资料为准，且该组证据不能证明案涉工程由粤腾公司实际施工；被告三水中医院对此无异议；第三人表示对该证据不知情。

被告三水中医院在诉讼中提供了建设工程施工合同、工程开工令、建筑工程竣工验收报告和中国农业银行结算业务申请书，拟证明三水中医院按时支付工程进度款。原告、被告粤腾公司和第三人均对以上证据无异议。

第三人曹淞在诉讼中没有提供证据。

经原告申请，本院向华联世纪工程咨询股份有限公司调取了《佛山市中医院三水医院2号楼装修改造工程结算书》、《建设工程施工合同》，各方当事人对上述证据均无异议。

综合审查双方当事人提供的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下事实：

2014年5月27日，粤腾公司作为甲方，与作为乙方的广东粤腾工程总承包有限公司佛山分公司（曹淞）签订《联营协议书》，约定甲方设立广东粤腾工程总承包有限公司佛山分公司，由曹淞承包经营并授权其在佛山辖区内开展甲方资质证书允许经营的业务，承包期限从2014年7月1日至2017年6月30日。2015年6月18日，双方再签订《分公司内部承包协议》，约定广东粤腾工程总承包有限公司佛山分公司由曹淞承包经营。三水中医院与广东粤腾工程总承包有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由粤腾公司承包三水中医院2号楼装修工程，签约合同价为9619214.82元，工期总日历天数为150个日天。该工程开工日期为2015年7月4日。2015年6月17日，粤腾公司与曹淞签订《工程施工联营协议》，约定由曹淞承包佛山市中医院三水医院2号楼装修改造工程。2016年7月12日，广东粤腾工程总承包有限公司（甲方）与***（乙方）签订《关于佛山市三水中医院2号楼装修改造工程协议》，约定由***承包广东粤腾工程总承包有限公司中标的佛山市三水中医院2号楼装修改造工程；甲乙双方直接结算工程款项，根据业主的结算批复为依据，按分包合同的条款进行结算；乙方承诺在2016年7月31日前完工并达到验收标准等。施工过程中，因2号楼在拆除施工过程中部分梁柱出现结构性缺陷，进行了补强工程，期间2号楼装修改造工程停工。2016年11月18日，案涉工程竣工并通过验收。原告申请本院出具调查令向华联世纪工程咨询股份有限公司调取得《佛山市中医院三水医院2号楼装修改造工程结算书》，核算合同内清单汇总及增加工程的结算金额共计14401989.29元。

诉讼中，被告粤腾公司确认根据原告提供的证据核算工程量为4184361.05元，并确认***直接支付其中材料款和人工费共计2808778.50元。

被告粤腾公司通过曹淞向原告支付工程款3107549.78元。2016年4月10日至同年8月27日期间，粤腾公司向***支付工程款3823613.82元（通过罗贵标收取）。

三水中医院与粤腾公司之间就案涉工程尚未结算，其共向粤腾公司支付工程款8775357.29元。

另查明，广东粤腾工程总承包有限公司于2017年6月28日更名为广东粤腾建设有限公司。

本院认为：本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告***未取得建筑施工企业资质，与被告粤腾公司签订《关于佛山市三水中医院2号楼装修改造工程协议》，承接佛山市中医院三水医院2号楼装修改造工程，根据上述规定，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，***与粤腾公司签订的上述工程协议应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，工程款支付条件已成就，原告***作为案涉工程实际施工人，诉请受偿涉案工程款，有理。原告诉请被告支付工程款5440825.50元，其依据是《佛山市中医院三水医院2号楼装修改造工程结算书》核算案涉工程的工程造价为14401989.29元，扣减被告粤腾公司已支付款项后尚余5440825.50元未付。被告粤腾公司对此提出异议，认为原告没有提供证据证明其实际施工工程量。《佛山市中医院三水医院2号楼装修改造工程结算书》的结算依据分为两部分，一部分是“合同内清单汇总”10210752.35元，该部分包括装修工程、电气工程、给排水及水消防工程、通风空调工程和消防自动报警及弱电部分，一部分是“增加工程”4191236.94元，其作出结算的依据是三水中医院与广东粤腾工程总承包有限公司于2015年签订的《建设工程施工合同》。原告提供的证据虽能证明其对案涉工程进行施工，且支付了工人工资和装修材料费用，但并不能据此确认原告主张的工程量和工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告在本案中提供的证据，不能直接证明原告所主张的施工工程量，且被告亦对此提出异议。被告粤腾公司所提供证据已能证明其向材料供应方和实际施工人支付了部分材料款和工程款，并对案涉工程进行了管理和施工，其主张在工程后期参与案涉工程的实际施工，有证据支持及被告三水中医院及第三人曹淞的确认，本院予以确认。在原、被告双方对工程量存在较大争议的情况下，原告主张其完成全部工程施工，应承担更高的举证责任，即应提供相关证据证实其实际施工工程量。从本案中原告提供的证据反映的工程量来看，远达不到原告所主张工程量及工程款数额，且双方当事人确认被告粤腾公司在工程施工过程中已支付了部分材料款和人工费，虽然原告对被告粤腾公司主张支出的费用金额不确认，但其在诉讼中自认对于粤腾公司已支付的费用没有确切金额，所扣减的粤腾公司部分已支付材料款和人工费为估算所得。据此，应根据原告在本案中提供的证据来确认其施工工程量，对于被告的答辩意见，本院予以采纳。被告粤腾公司确认根据原告提供的证据核算工程量为4184361.05元，主张其中的2808778.50元为原告直接支出，另1375582.55元由粤腾公司直接支付给材料商。被告粤腾公司认为，其向原告支付的工程款已超出上述数额，而据原告确认被告向原告支付的工程款确已超过该数额，故对原告关于被告尚欠工程款5440825.50元的主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费49886元（原告已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　梁　敏

人民陪审员　　陈钱花

人民陪审员　　陈丽明

二〇二〇年四月三十日

书　记　员　　程秋燕