某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终6128号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月15日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 委托诉讼代理人：***，广东流溪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东流溪律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月15日出生，汉族，住河南省固始县。 被上诉人（原审被告）：广东航峰建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂澜北路28号南海万达广场南6栋901室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东环球经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州中仁建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇永兴村龙河西路北九巷15号101-B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、广东航峰建设有限公司（以下简称“航峰公司”）、广州中仁建筑劳务有限公司（以下简称“中仁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初7364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月23日立案受理后，依法适用第二审程序，经双方当事人同意，由审判员独任审理，于2023年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***、航峰公司的委托诉讼代理人**、***、中仁公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***、航峰公司、中仁公司向***支付工程款140881元并支付资金占用期间利息（利息以140881元为基数，自2021年1月28日起按中国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清全部款项之日止）；2.本案一审、二审的所有诉讼费用由***、航峰公司、中仁公司承担。事实与理由：1.一审法院依据《尚未支付明细表》认定***的工程款金额为100000元，认定事实错误，应予纠正。根据一审中***提交的两张收据载明的情况可知，两张收据合计金额为165687元，该两张收据均有***的签名。在庭审中，***也承认***的收据金额。一审法院应依据***签发的《收据》的总金额减去***收到的付款金额，从而判定***应支付的剩余金额。***签发的《收据》总金额为165687元，中仁公司在2021年9月15日支付工资4806元，2022年1月31日支付20000元，已付工程款项为24806元，即应付总金额165687元-已支付金额24806元=140881元。***、航峰公司、中仁公司应支付的金额为140881元。2.一审法院对中仁公司提交的转账记录未进行实质性的审查，存在认定事实错误，依法应予纠正。***在航峰公司将在TJ5-TJ8标的剩余工程分包给中仁公司，***已在TJ5—TJ8标工作了半年。航峰公司向四川海岷建筑劳务有限公司、河南省铭冠建筑劳务分包有限公司从2020年3月开始支付的机械设备费用，合计1823555元，该机械设备费用包含了***的设备使用费。***劳务有限公司、四川海岷建筑劳务有限公司、河南省铭冠建筑劳务分包有限公司、中仁公司都是航峰公司用来走账用的，表面上是合法分包关系，实际上该四家公司全部都未进行实际施工。航峰公司作为总承包人，未尽到监管义务。3.一审法院对中仁公司的营业执照范围未进行审查，存在事实认定和法律适用错误，应予纠正。中仁公司的营业执照经营范围并不存在机械租赁许可，航峰公司将TJ5-TJ8标项目工程分包给中仁公司存在违法分包，航峰公司未尽到审查义务。因此，应依法认定航峰公司与中仁公司之间的分包合同无效，一审法院对此认定有误。4.***是包工包料的完成TJ5-TJ8标复绿复垦项目工程的机械部分，***的机械设备使用费全部由中仁公司直接支付，***在机械设备使用费上从未向***支付过款项。本案中航峰公司为工程的总承包单位，中仁公司是分包人，***是工人代表，与***共同均为实际施工人。一审法院认定***与***之间存在事实的建设工程合同关系，存在认定事实错误，应予以纠正。5.就TJ5-TJ8标机械设备使用上，航峰公司违法分包给中仁公司，航峰公司与中仁公司之间签订的合同无效，***与中仁公司之间成立的事实的建设工程施工合同关系。***有权突破合同相对性，在欠付的工程款上要求航峰公司和中仁公司承担连带的清偿责任。 ***辩称：***主张的工程款是事实，但我不确认其主张的工程款的利息和诉讼费。我和***一样是实际施工人，因为包括机械和**、绿化的所有费用全部是我自己独立垫资完成的，而且我的承包款远超400万。中仁公司主张我与航峰公司签订的是400万元无任何事实依据。对***的上诉没有意见。 航峰公司辩称：航峰公司与四个劳务公司之间签订的合同是有效的，四个劳务公司都是经过合法注册、具有承接工程劳务分包的能力和资质，我方在签订合同时已尽到了充分的注意和审慎义务。***并不是涉案涉工程的实际施工人，因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同，承包人、实际施工人诉权的取得，要求存在非法转包、违法、分包、挂靠的事实，否则就不存在实际施工人对于发包人的诉权。在之前白云区审理的一个案子中，航峰公司作为第三人参加了诉讼，一审判决里有详细说明，航峰公司把这个工程分包给四家劳务公司，是属于合法分包，不是违法分包，也不是转包，这个案件现在已生效。白云区法院案号是（2021）粤0111民初25770号。在一审中，原告一共是九人，其他六人的一审判决现在已经是生效了的。其他的一些意见其实我方在一审中已经充分发表了。综上，我们申请法庭驳回***的上诉请求。 中仁公司辩称：1.施工过程中，中仁公司虽与航峰公司签订了《劳务分包合同》，但中仁公司并未实际参与到项目的施工中，仅是按照***的指示，代为支付工程款项。2.施工过程中，中仁公司已依据***的指令支付了超过400万元的工程款项。中仁公司虽有转机械租赁款给***，但中仁公司并未有向***支付机械租赁款的义务。综上，请求驳回***的全部诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.***、航峰公司、中仁公司连带向***支付工程款140881元并支付资金占用期间利息给***（利息以140881元为基数，自2021年1月28日起按中国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清全部款项之日止）；2.本案的诉讼费用由***、航峰公司、中仁公司共同承担。 一审法院认定事实：中铁十五局集团第五工程有限公司（建设单位、甲方）与航峰公司（施工单位、乙方）签订《复垦复绿工程施工合同》，约定甲方委托乙方作为本标段有关土地复垦复绿项目施工承包单位。由乙方采取包工包料（材料、机械设备、水电及配套安全措施等）全包干方式进行施工。一、项目基本内容：**项目TJ6标从化段钢筋加工场、水泥拌和站、项目部驻地、梁场、弃土场等按已批复的复垦方案180.0795亩（扣除便道4.23亩）临建场地复垦施工工程，包括拆除工程、土地翻耕平整、客土回填、道路与排灌工程以及土壤改良和植树等，满足政府相关部门验收通过。二、项目实施时间：工程工期为180天（暂定），以甲方移交场地之日算起，具体时间以甲方交地计划、施工天数为主，双方书面签字场地移交确认书，每块场地施工难度不同，具体工期以地块交付前双方协商确认该块场地的施工时间为准（除天气原因、当地政府政策调整、不可抗力及甲方原因外）。四、项目工程施工费的计取及支付方式：（一）经双方友好协商，确定本项目180.0795亩临建场地复垦项目按总价包干4859844元整，采取包工包料（该费用包含人工、材料、机械设备、水电、配套安全设施及安全责任、保险、验收、协调、管理费、利润、税金以及地方规费等一切复垦所需费用）全包干方式进行施工。以上包干总价以及充分考虑了各种可能影响正常施工的因素，不存在任何费用的调整。（二）复垦支付方式和结算：案项目完成比例结算支付。等。 中铁十五局集团第五工程有限公司（建设单位、甲方）与航峰公司（施工单位、乙方）签订《复垦复绿工程施工合同》，约定甲方委托乙方作为本标段有关土地复垦复绿项目施工承包单位。由乙方采取包工包料（材料、机械设备、水电及配套安全措施等）全包干方式进行施工。一、项目基本内容：**项目TJ6标从化段1#弃土场（面积：733.34平方米）、4#弃土场（面积：3000.02平方米）、1#梁场（面积：466.67平方米）、2#梁场（面积：4666.69平方米）按需恢复场地13.3亩（共计面积8866.72平方米）临建场地复垦施工工程，包括拆除工程、土地翻耕平整、客土回填、道路与排灌工程以及土壤改良和植树等，满足政府相关部门验收通过。二、项目实施时间：1.工程工期为2019年10月3日-2019年10月20日，共计17天（除天气原因、当地政府政策调整、不可抗力及甲方原因外）。四、项目工程施工方的计取及支付方式：（一）经双方友好协商，确定本项目13.3亩临建场地复垦项目按总价包干359100元整，折合每亩综合单价27000元/亩。本施工内容采取包工包料（该费用包含人工、材料、机械设备、水电配套安全设施及安全责任、保险、验收、协调、管理费、利润、税金以及地方规费等一切复垦所需费用）全包干方式进行施工。以上包干总价以及充分考虑了各种可能影响正常施工的因素，不存在任何费用的调整。等。 2020年1月8日，中铁十五局集团第五工程有限公司（建设单位、甲方）与航峰公司（施工单位、乙方）签订《复垦复绿工程施工合同》，约定甲方委托乙方作为本标段有关土地复垦复绿项目施工承包单位。由乙方采取包工包料（材料、机械设备、水电及配套安全措施等）全包干方式进行施工。一、项目基本内容：**项目TJ6标从化段赤岭进口喷站、炸药库按已批复的复垦方案2.1419亩（已扣除沉淀池面积0.3022亩）临建场地复垦施工工程，包括拆除工程、土地翻耕平整、表土回填、排灌工程以及植树等，满足政府相关部门验收通过。二、项目实施时间：1.工程工期为7天（暂定），以甲方移交场地之日算起，具体时间以甲方交地计划、施工天数为主，双方书面签字场地移交确认书，每块场地施工难度不同，具体工期以地块交付前双方协商确认该快场地的施工时间为准（除天气原因、当地政府政策调整、不可抗力及甲方原因外）。四、项目工程施工方的计取及支付方式：（一）经双方友好协商，确定本项目2.1419亩临建场地复垦项目按总价包干57752元整，采取包工包料（该费用包含人工、材料、机械设备、水电、配套安全设施及安全责任、保险、验收、协调、管理费、利润、税金以及地方规费等一切复垦所需费用）全包干方式进行施工。以上包干总价以及充分考虑了各种可能影响正常施工的因素，不存在任何费用的调整。等。 2020年3月7日，中铁大桥局集团第四工程有限公司（建设单位、甲方）与航峰公司（施工单位、乙方）签订《复垦复绿工程施工合同》，约定甲方委托乙方作为本标段有关土地复垦复绿项目施工承包单位。由乙方采取包工包料（材料、机械设备、水电及配套安全措施等）全包干方式进行施工。一、项目基本内容：**项目TJ7标从化段钢筋加工场、搅拌站、项目部驻地、施工场地、梁场、弃土场、炸药库等按已批复的复垦方案211.56亩（扣除便道2.88亩）临建场地复垦施工工程，包括拆除及拆除物的处理工程、土地翻耕平整、客土回填、弃土场的防护工程、道路与排灌工程以及土壤改良和植树等，满足政府相关部门验收通过。二、项目实施时间：1.工程工期为180天（暂定），以甲方移交场地之日算起，具体时间以甲方交地计划、施工天数为主，双方书面签字场地移交确认书，每块场地施工难度不同，具体工期以地块交付前双方协商确认该快场地的施工时间为准（除天气原因、当地政府政策调整、不可抗力及甲方原因外）。四、项目工程施工方的计取及支付方式：（一）经双方友好协商，确定本项目211.56亩临建场地复垦项目按总价包干6085260元整，采取包工包料（该费用包含人工、材料、机械设备、水电、配套安全设施及安全责任、保险、验收、协调、管理费、利润、税金以及地方规费等一切复垦所需费用）全包干方式进行施工。以上包干总价以及充分考虑了各种可能影响正常施工的因素，不存在任何费用的调整。等。 根据2021年5月作出的《竣工报告》，中铁十五局集团第五工程有限公司确认2020年11月开始复垦，于2021年5月完成的汕湛高速**项目TJ6标项目经理部拌合站等11个临时用地土地复垦项目及汕湛高速**项目TJ6标项目经理部（第二批）临时用地土地复垦项目已竣工。根据2021年5月作出的《竣工报告》，中铁大桥局集团有限公司汕湛高速**项目TJ7标项目经理部确认汕湛高速**项目TJ7标项目经理部炸药库等5个临时用地土地复垦项目已竣工。 2021年1月1日，航峰公司（甲方）与中仁公司（乙方）签订《**高速TJ5标、TJ6标、TJ7标、TJ8标从化段复垦复绿项目劳务分包合同》，约定如下：第一条、合同内容甲方与保利长大工程有限公司汕湛高速**项目TJ5标项目经理部、中铁十五局集团第五工程有限公司汕湛高速**项目TJ6标项目经理部、中铁大桥局集团有限公司汕湛高速**项目TJ7标项目经理部、中国铁建港航局集团有限公司汕湛高速**项目TJ8标项目经理部所签合同内的剩余全部劳务工作，包括拆除工程，人工破除混凝土地面，人工覆土整平，种树、撒草籽、养护36个月，灌溉与排水工程劳务、田间道路工程劳务等。第二条、施工日期：2021年1月1日至2024年12月31日。第三条：承包方式和合同价款1.工程合同总价（含税）暂定为人民币4000000元，采用总价包干，不存在任何费用调整。 根据***提交的签名表，日期为2021年1月27日，工程名称为中铁十五局集团第五工程有限公司汕湛高速**项目TJ6标项目经理部（第二批）临时用地土地复垦项目，验收组成员签名处有手写记载工作单位为“区农业农村局”“区水务局”“生态环境局从化分局”“良口镇政府”等的人员签名。***确认涉案工程于该日验收合格交付使用。 根据2021年2月25日作出的收据（编号为1207005），内容为：“今收到**高速复绿项目杰诚机械工时单：2020年7月16日至2021年2月30日：斗机：369.5，炮机103.5小时，拖车：1500元”，金额为115687元。根据2021年6月10日作出的收据（编号为1207011），内容为：“今收到**高速复垦复绿项目TJ六标段杰诚机械台班PC200机（3月-5月）斗机：110.5炮机：84小时，共计50062元”，金额为50000元。核准人均有***。 根据***、周珂心于2021年12月15日签名确认的《2019年至2021年**高速临时用地复垦复绿工程项目机械费材料费人工费尚未支付明细表》，清单名称为机械费用，其中第8项，***的欠款数额为120000元。 2022年5月30日，***收到由**转账的20000元，摘要为“挖机费用”，***主张该费用为支付涉案工程款的部分。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***与***未签订合同，但双方均确认***包机械到现场施工，由***向***支付或让中仁公司代为支付工程款，故***与***事实上成立建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依照上述法律规定，***作为自然人，不具备承包人的资质，双方的合同应为无效合同。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据前述证据，***确有对案涉工程实际施工，结合涉案有***签名的尚未支付明细表、银行转账情况，由于收据开具在前，尚未支付明细表签名在后，所欠数额应以尚未支付明细表记载的120000元减去银行转账的20000元，故***所欠数额应为100000元，***也并未提供其他证据予以佐证其所诉求数额的依据，故***诉讼请求***偿还尚欠工程款100000元理据充分，一审法院予以支持，对于***诉求超出部分理据不足，一审法院不予支持。 ***与***未约定工程款的付款时间，但***与***均确认***施工的工程于2021年1月27日验收合格并交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”因此，***应于2021年1月27日支付涉案工程款。***逾期付款，应支付逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”因此，***主张***以尚欠工程款为基数，自2021年1月28日起按中国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清全部款项之日止理据充分，一审法院予以支持。需要说明的是：利息计算应以100000元为基数，利率应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。 关于航峰公司与中仁公司的责任问题。***主张涉案工程存在以下分包转包事实：中铁十五局集团第五工程有限公司等多家公司与航峰公司签订复垦复绿工程施工合同，将涉案TJ5至TJ8的复垦复绿工程发包给航峰公司，航峰公司作为总承包人，将工程分包给中仁公司，中仁公司转包或违法分包给***，***再转包给包括***在内九人。 首先，依据合同相对性原则，***与航峰公司、中仁公司均不存在合同关系，***主张航峰公司、中仁公司承担责任缺乏法律依据。其次，审理建设工程施工合同纠纷案件突破合同相对性的条款为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的精神，适用该条规定突破合同相对性的前提是仅涉及三方当事人两个法律关系：发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系、承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系，法条解释只规范承包人与实际施工人间的转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据***主张本案当事人的关系，涉案工程涉及多层违法分包，并不适用该条款。最后，该条款仅规定发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，而航峰公司、中仁公司均不是涉案工程的发包人。另外，***以《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”规定主张航峰公司、中仁公司承担责任，该条中规定的农民工是分包（转包）单位招用的农民工，且该条规定的适用情形仅涉及总承包单位、分包（转包）单位及分包（转包）单位招用的农民工三方，即仅存在一手分包（转包），本案存在多层违法分包（转包）关系，***并不属于上述三方中的由分包（转包）单位招用的农民工，不适用该条规定。因此，无论基于哪种主张，***诉请航峰公司、中仁公司承担责任理据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、***自该判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款100000元；二、***自本判决发生法律效力之日起十日内向***支付利息（以100000元为基数，自2021年1月28日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1636.50元，由***负担1220元，由***负担416.50元。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。***确认其欠付***的工程款金额为140881元。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对***的上诉，本院评析如下： ***上诉认为***应向其支付工程款140881元。对此本院认为，***确认其欠付***的工程款金额为140881元，系其对自身民事权利的自由处分，本院对此予以确认，***应向***支付工程款140881元及相应利息。***上诉认为中仁公司与其之间成立事实的建设工程施工合同关系，航峰公司违法分包给中仁公司，***有权突破合同相对性，要求航峰公司、中仁公司连带支付工程款。对此本院认为，根据本案现有证据，无法认定***与中仁公司之间存在合同关系，故***要求中仁公司支付工程款的依据不足，本院对此不予支持。航峰公司并非案涉工程的发包人，***要求航峰公司在欠付工程款范围内承担责任的依据不足，本院对此不予支持。另外，一审法院就航峰公司、中仁公司应否对案涉工程款承担连带责任问题进行充分论述，经查并无不当，本院在此不再赘述。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院在一审证据基础上作出的判决结果正确，鉴于***二审确认欠付***的工程款为140881元，系自由处分自身的民事权利，故本院对一审判决予以改判。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被上诉人***自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人***支付工程款140881元； 二、被上诉人***自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人***支付利息（以140881元为基数，自2021年1月28日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止）； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1636.50元，由被上诉人***负担。二审案件受理费3325.02元，由上诉人***负担2360.17元，被上诉人***负担964.85元。 本判决为终审判决。 审 判 员　　刘　欢 二〇二三年五月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***