***与佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社、广东中翊建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0605民初10927号

原告（反诉被告）：***，男，1971年7月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：曾志刚，广东巨能律师事务所律师。

被告（反诉原告）：佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区大沥镇六联社区**，统一社会信用代码N144********0212XK。

负责人：陈汇祥。

委托诉讼代理人：邝晃煊，广东星宇律师事务所律师。

第三人（反诉被告）：广东中翊建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区************（谭约三股份合作经济社新区一号）恒裕大楼六楼A4号，统一社会信用代码91440605MA4W536N5Y。

法定代表人：王红梅。

原告***与被告佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社、第三人广东中翊建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，被告提起反诉，本院经审查予以受理并依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告及其委托诉讼代理人曾志刚、被告委托诉讼代理人邝晃煊到庭参加诉讼，第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼期间，当事人申请庭外和解，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还工程质量保证金38352.18元，并以38352.18元为本金自2019年3月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息（暂计至2020年3月24日，利息1553.26元，本息合计39905.44元）；2.诉讼费由被告承担。

事实和理由：2017年6月，原告挂靠第三人与被告签订《建设工程施工合同》,承包被告位于佛山市南海区**********的工程名称北二综合市场改造工程、商铺外走道铺混凝土工程、商铺A改造工程、商业楼楼顶防水工程的施工。原告以第三人负责该工程的项目负责人名义承包并组织施工，被告亦知原告是该工程的实际施工人。合同签订后，工程于2018年1月6日开工，于2018年2月6日办理竣工验收。经竣工结算，原告付清95%的工程款，同时扣留了5%的余款38352.18元作为质量保证金。但质量保证金返还期限届满后，被告也没依约返还。经原告多次追讨，被告均拒不支付或返还。根据《合同法》第109条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条规定，请求法院判如所请。

被告辩称，1.被告于2017年将相关工程交第三人进行施工，***是否第三人承接工程的实际施工人，有待法院查明。2.涉案工程竣工后，经大沥镇审计办公室委托广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，审核结果是被告已经超额支付工程款。因此，被告无须再行向***支付任何款项，恳请法院驳回***的诉讼请求。

施工单位

结算送审金额

审核金额

调整金额

已付金额

应付金额

(审核金额-

已付金额）

中翊公司

793453.97

520772.68

-272681.29

728803.3

-208030.62

被告向本院提出反诉请求：1.原告、第三人返还工程款208030.62元，并以208030.62元为本金自2018年11月27日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，暂计至2020年5月20日为12878.67元；2.本案诉讼费由原告承担。

事实和理由：被告于2017年将有关商铺工程分别交与第三人施工。相关工程竣工后，经大沥镇审计办公室委托广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，审核结果是被告已经超额支付工程款208030.62元（审核金额520772.68元-已付金额728803.3元，详见下表）。据***个人承认，他是第三人承接工程的实际施工人，相关工程款由其收取。因此，***和第三人应负责返还多收的工程款以及相关利息。

施工单位

结算送审金额

审核金额

调整金额

已付金额

应付金额

(审核金额-

已付金额）

中翊公司

793453.97

520772.68

-272681.29

728803.3

-208030.62

原告辩称，原告***并没有多收被告的工程款，反而是北南二经济社拖欠***的质量保证金38352.18元至今未付。被告反诉要求原告***返还工程款没有事实依据。理由如下：一、被告与原告在起诉前已经就建设工程价款的结算达成协议制作出结算总表，并且已经大部分履行，国家审计机关委托作出的审核报告，不应影响该结算协议的效力。原告提交“结算总表”（证据6)，是双方就原告（包括原告挂靠洋艺公司、中翊公司）承建被告土建项目工程款决算后达成的一份结算总表，也是一份双方达成的结算协议，是有效的。被告在这份结算总表上是有盖章确认的，并且按照这份结算总表履行了大部分的工程款。就本案涉工程部分，被告已按照这个结算总表履行支付了除质量保证金外的全部工程款。

二、被告以大沥审计办委托咨询公司作出《结算审核报告》（以下简称报告）来调减双方之前已确认的结算总表中的工程款结算价并要求返还工程款，没有合同及法律依据。1.根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系，与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系的依据的约定，应当具体明确。2.案涉《建设施工合同》并无约定以审计机关委托造价机构作出的审核结果作为工程款结算依据。即使是案涉《建设施工合同》第14.2条，也没有作出上述的约定。三、《结算审核拫告》不具有合法性，部分审核计算所依据的工程量与事实不符，计价方法也违背合同约定。因此，不应采信《结算审核报告》的审价结论作为定案的依据。《结算审核报告》是大沥审计办单方委托的，其所依据的不利于原告的相关数据亦是审核方自行得出的，没有经过施工双方的共同确认，故其作出的审核报告结论是不正确的，计价方法也是没有法律依据的，对原告亦是不公平的。具体如下：

1.报告2.1变更部分：商业楼楼顶防水工程（实为《建设工程施工合同》中第④项工程）认为要核减金额为44514.6元，而且单方认为要根据竣工图纸核减相应的工程量，这是不成立的。事实上，该项工程属于《建设工程施工合同》中第一部分合同协议书第四条第1款约定的第④项工程，该项工程在签订合同时，工程量已是确定的，因此包死了工程款为99477.00元。《结算审核报告》完全不顾合同的约定，单方依据所谓的竣工图纸计算工程量来核减该项工程款，是与事实不符的，亦与合同约定不符的。另一方面，在报告中的商业楼改造（变更）的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的数据核减数又为44284.26.元，数字前后矛盾，相当混乱。

2.报告2.2签证部分：北二综合市场工程（实为《建设工程施工合同》中第①项工程)，报告中认为送审价为169192.17元，审核价为76194.96元，核减金额为92997.21元。事实上，报告核减工程款的理由不成立：首先，原被告双方在《结算总表》中的结算价是156035.50元，已根据实际工程量在原合同价169192.17元的基础上调减了13156.67元。因此，报告仍认为送审价为169192.17元是错误的。其次，报告2.2.1项中认为更改铺100*100mm白色及黄色广场砖故删除，这是荒谬的。当时的实际情况是，被告原来要求铺300*300mm的砖，后来经村干部会议决定改铺100*100mm的砖。事实上，铺砖的工程量，是按照需要铺砖的面积计算的，不会因为所铺的砖块的大小而改变。故报告中因变更所铺的砖块的大小，而取消该部分工程量是荒唐的，不成立的。第三、关于报告2.2.2项中以没有做304防盗网故删除该部分工程量的问题。据现场了解，首层是有做防盗网的，第二、三层按照村经济社的意见，改为两层锌铁皮的挡水板，虽然改变了施工内容，但工程量没少，所以该部分的工程造价删除是错误的。如有必要，可以现场核实工程内容。

3.关于报告2.3签证部分：商铺A造天花、水槽、广告牌（实为《建设工程施工合同》中第④项工程，合同价为89682.64元）核减工程款41132.71元的问题。首先，虽然合同中约该项工程合同价为89682.64元，但根据双方确认实际工程量，已调减了10330.03元，并在《结算总表》中该项工程款双方确认为79352.64元，故报告中称送审价为92610.3元是错误的。其次，2.3.1、2.3.2所称的实际工程量，可以实测量为准。就算以报告中所称的实际工程量，减少的工程款也只有7680元[7680=(70-2.92)×200+(69-8)×104]，而非报告所称的要核减41132.71元。报告在计算该部分工程款时，不是以合同约定的单价为标准来计算，因此该计价方式是没有合同依据的。

4.关于报告2.4签证部分：岐海商业街商铺周边遒路混凝土工程（实为《建设工程施工合同》中第②项工程，合同约定的工程单价为每平方米144.30元，完工后按照实际施工量结算）核减金额94443.13元的问题。报告计算该部分工程款时，也确认了《结算总表》中的工程量2995平方米，但审核单价却以112.77元来计算，完全违背了合同约定的单价144.30元。因此，报告核减这部分的工程款错误的，违背了合同的约定，也违背了双方在《结算总表》中结算协议的。

综上，案涉工程的工程款结算价，应当以双方确认的《结算总表》中结算价为准，《结算审核报告》是错误无效的，结论不应采信。请求法庭驳回被告的反诉请求，支持原告的诉讼请求。

第三人没有发表意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。对当事人提交的证据，本院认定如下：1.对被告提交的证据1结算审核报告，本院经审查对其真实性予以确认。2.对被告提交的2泵南地块“三旧改造”土建项目核算表，因该表无任何单位盖章或个人签名确认，故本院对该表不予确认。3.原、被告对本案中的其他证据的真实性无争议，本院对该部分证据的真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下：被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为北二综合市场改造工程、商铺外走道铺混凝土工程、商铺A改造工程、商业楼楼顶防水工程；北二综二市场改造工程签约合同价为169192.17元（完工后按实际施工量结算）、岐海商业街商铺外走道铺混凝土工程签约合同价为每平方米144.30元（完工后按实际施工量结算）、岐海商业街商铺A改造工程签约合同价为89682.64元（完工后按实际施工量结算）、洪湖路口商业楼楼顶防水工程签约合同价为99477.00元；本工程以固定综合单价方式承包，固定总价包括但不限于建筑材料费、建筑人工费等各项费用（除建筑发票税金由甲方负责外的其他所有费用）；发包人收到结算文件后30天内委托有资质的造价机构审核，施工结算价最终以相关财政部门审定的为准；工程竣工验收合格后30天内，承包人提供完成竣工资料归档证明、完成工程移交的证明及发包人存档证明，全部工程通过综合验收合格办理竣工结算并审定后30天内支付至总结算价的95%（需办理完结算手续），余下的5%作为质量保证金；质保金于质保期1年满后，7个工作日内支付；等等。

涉案商铺外走道铺混凝土工程于2017年7月25日竣工验收合格。涉案北二综合市场改造工程于2017年9月1日竣工验收合格。涉案商铺A改造工程、商业楼楼顶防水工程于2018年2月6日经被告、第三人验收合格。

被告在《泵南地块“三旧改造”土建项目》、《洪湖路口商业楼维修改造土建项目》、《洪湖路口商业楼旁边旧厂房“三旧改造”土建项目》、《北二肉菜市场及原恒星厂楼宇翻新改造土建项目》等核算表上进行了盖章。

经佛山市南海区大沥镇审计办公室委托，广东省建筑工程监理有限公司对涉案工程进行了结算审核，并于2018年11月26日出具结算审核报告，该报告显示涉案工程审核价为520772.68元。

2020年6月17日，第三人出具一份《情况说明》，载明原告是涉案《建设工程施工合同》项下的工程实际施工人，该工程产生的债权债务由实际施工人原告享有和承担。

本院认为，被告与第三人签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张其与第三人存在挂靠关系，但未能提供双方之间的挂靠合同等予以证明，亦未举证证明其曾向第三人支付过管理费，故本院对原告上述主张不予采纳。原告主张其是涉案工程的实际施工人，通过第三人承接涉案工程，第三人对此未提出异议，故本院认定原告与第三人之间围绕涉案工程存在转包关系。原告在本案中以实际施工人的身份请求被告向其支付质量保证金及利息，但原告未能举证证明其与第三人之间已就涉案工程进行结算，原告亦没有在本案中向第三人主张工程款，因此，无法确定第三人是否尚欠原告工程款及具体金额，而原告与被告之间围绕涉案工程并不存在合同关系，故原告上述请求缺乏依据，本院不予支持。

关于被告请求原告返还多支付的工程款208030.62元及利息的问题，由于被告并未举证证明其与第三人之间已就涉案工程进行结算，原告与被告之间围绕涉案工程并不存在合同关系，被告主张其向原告多支付了工程款，亦未能提供充分证据予以证明，故对被告上述请求，本院不予支持。

关于被告请求第三人返还多支付的工程款208030.62元及利息的问题，由于被告并未举证证明其与第三人之间已就涉案工程进行结算，无法确定欠款金额，被告也未提供没有提交任何付款凭证证明其向第三人多支付了工程款，故对被告上述请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回***的全部诉讼请求；

二、驳回佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社的全部反诉请求。

本诉受理费减半收取计398.82元（原告已预交），由原告负担。反诉受理费2306.82元（被告已预交），由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　黄爱文

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　陈嘉瑜