某某、佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终442号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：***，广东名品律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，广东通建律师事务所律师。 原审第三人:广东中翊建设工程有限公司，住所地佛山市南海区。 法定代表人：***。 上诉人***因与上诉人佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社（以下简称北南第二经济社）、原审第三人广东中翊建设工程有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初11048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求:一、撤销一审判决第二项，改判北南第二经济社以37585.14元为本金自2019年3月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息予***（暂计至2021年11月16日为4077.42元）；二、本案一审、二审诉讼费由北南第二经济社承担。事实和理由：一审法院不支持***的逾期利息请求，属于适用法律错误，且与上级法院的相关案例不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。”由此表明，逾期支付利息，属于付款责任的次给付义务，附随于期限届至应付而未付的工程款，在建设工程施工合同没有对工程款利息作出明确约定时，没有约定应当适用法律的规定。因此，即使施工合同没有约定发包人逾期付款应当支付利息，但依法仍然应当计付利息。利息属于工程款的孳息，发包人应向实际施工人支付的工程款既包括工程款本金，也包括工程款孳息。因此依法仍然应当计付利息。此外，任何人不得通过违反诚实信用的原则而获利。由于北南第二经济社拖延支付工程款，已造成逾期利息损失，北南第二经济社拖延付款却获得存款利息。若法院判决北南第二经济社无需支付逾期付款利息，相当于支持北南第二经济社可以通过诚信原则而获利，与社会主义核心价值观不符。综上，一审判决不支持***的逾期利息请求，属适用法律错误，应予改判。 针对***的上诉，北南第二经济社辩称，答辩意见与其上诉意见一致。 针对***的上诉，***司没有提交答辩意见。 北南第二经济社上诉请求:一、撤销一审判决；二、改判驳回***的全部诉讼请求；三、改判***、***司立即退还北南第二经济社多付的工程款208030.62元，并以208030.62元为本金自2018年11月27日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；四、本案一审、二审诉讼费由***、***司承担。事实和理由：一、一审判决认定“核算表是对合同约定的结算方式予以变更，北南第二经济社应按核算表支付工程款”显属错误。本案中，北南第二经济社是通过招投标的方式确定***司为涉案工程的施工方。招标文件及双方签订的《建设工程施工合同》第14.2条竣工结算审核明确约定：“施工结算价最终以相关财政部门审定的为准”。该约定属结算方式的约定，而结算方式的变更则直接关系到工程价款的确定。事实上，由佛山市南海区大沥镇审计办公室委托的广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核后出具的结算审核报告所得工程价款与按“核算表”所得的涉案工程价款存在巨大差异。工程价款是涉案建设工程合同的实质性内容，根据招投标法第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十**，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，若双方以“核算表”确定工程价款，无异于双方在签订中标合同后，又签订并执行了背离合同实质性内容的其他协议。以“核算表”结果作为工程款结算依据，实质上违反了招投标法关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定。再者，涉案工程涉及金额超50万元，属于村集体组织的重点工程、重大事项，而工程价款结算方式的变更则直接影响到工程价款的多少，结算方式的变更亦属于建设工程施工合同中的重大事项变更。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理；......（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；......”的规定，变更涉案工程的结算方式直接影响村民利益，此重大事项需经村民会议讨论决定方可办理。但本案中对“核算表”**确认（实质上是变更工程结算方式）并未经村民会议讨论决定，“核算表”**确认的程序违法，因此“核算表”并不具有法律效力。故此，“核算表”不能作为涉案工程价款的结算依据。二、涉案工程应以广东省建筑工程监理有限公司出具的结算审核报告为最终结算依据。合同明确约定“施工结算价最终以相关财政部门审定的为准”，北南第二经济社主张以广东省建筑工程监理有限公司出具的结算审核报告为最终结算依据，具有合同依据。同时，如前所述，以“核算表”作为工程结算依据实质上等同于双方签订中标合同后，又签订并执行了背离合同实质性内容的其他协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，北南第二经济社主张以广东省建筑工程监理有限公司出具的结算审核报告为最终结算依据应得到支持。三、***应返还北南第二经济社多付款项并支付占用期间的利息。根据广东省建筑工程监理有限公司审核结果，北南第二经济社已经超额支付工程款208030.62元（已付金额728803.3元-审核金额520772.68元），***承认其是***司承接工程的实际施工人，相关工程款由其收取。因此，***、***司应返还多收的工程款208030.62元并支付相应利息。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，应改判支持北南第二经济社的诉请。 针对北南第二经济社的上诉，***辩称，一、一审判决采信核算表符合客观事实及双方的真实意思，请求二审予以维持。二、《结算审核报告》的委托主体、委托程序均与合同约定、法律规定不符，且审核计算方法与合同约定、签证材料不符，结算审核结算有失公正。上诉人北南第二经济社主张采信《结算审核报告》的于法不符。具体反驳理由详见***一审提交的《关于结算审核报告的质证意见》，在此不再重复。三、根据北南第二经济社**确认的核算表，北南第二经济社欠付案涉工程款，不存在多付工程款的情况。综上，请求二审法院驳回上诉人北南第二经济社的上诉请求。 针对北南第二经济社的上诉，***司没有提交答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.北南第二经济社返还工程质量保证金38352.18元，并以38352.18元为本金自2019年3月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，暂计至2020年3月24日为1553.26元；2.诉讼费由北南第二经济社承担。 北南第二经济社向一审法院提出反诉请求：1.***、***司返还工程款208030.62元，并以208030.62元为本金自2018年11月27日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息（暂计算至2020年5月30日止，利息为12878.67元）；2.诉讼费用由***、***司承担。 一审法院认定事实：北南第二经济社（发包人）与***司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为北二综合市场改造工程、商铺外走道铺混凝土工程、商铺A改造工程、商业楼楼顶防水工程；北二综合市场改造工程签约合同价为169192.17元（完工后按实际施工量结算）、岐海商业街商铺外走道铺混凝土工程签约合同价为每平方米144.30元（完工后按实际施工量结算）、岐海商业街商铺A改造工程签约合同价为89682.64元（完工后按实际施工量结算）、洪湖路口商业楼楼顶防水工程签约合同价为99477元；本工程以固定综合单价方式承包，固定总价包括但不限于建筑材料费、建筑人工费等各项费用（除建筑发票税金由甲方负责外的其他所有费用）；发包人收到结算文件后30天内委托有资质的造价机构审核，施工结算价最终以相关财政部门审定的为准；工程竣工验收合格后30天内，承包人提供完成竣工资料归档证明、完成工程移交的证明及发包人存档证明，全部工程通过综合验收合格办理竣工结算并审定后30天内支付至总结算价的95%（需办理完结算手续），余下的5%作为质量保证金；质保金于质保期1年满后，7个工作**支付；等等。该合同承包人委托代理人签名为***。 岐海商业街商铺外走道铺混凝土工程于2017年7月25日竣工验收合格，***司（施工单位）代表人签名为***。北二综合市场改造工程于2017年9月1日竣工验收合格，***司（施工单位）代表人签名为***。岐海商业街商铺A改造工程、洪湖路口商业楼楼顶防水工程于2018年2月6日经北南第二经济社（建设单位）、***司（施工单位）、设计单位验收合格。 2017年8月16日，***（乙方）、北南第二经济社（甲方）签署《广东中翊建设有限公司承建项目明细表》，确认路面实度数量2995.015㎡，岐海商业街商铺外走道铺混凝土工程应付总金额432178.5元、实际已付金额75000元、质量保证金21608.93元、尚欠金额（除质量保证金外）335569.58元。 北南第二经济社在《泵南地块“三旧改造”土建项目》《洪湖路口商业楼维修改造土建项目》《洪湖路口商业楼旁边旧厂房“三旧改造”土建项目》《北二肉菜市场及原恒星厂楼宇翻新改造土建项目》（以下统称核算表）上**。《泵南地块“三旧改造”土建项目》载明： 工程项目 中标报价（元） 实际增减项目金额（元） 实际应付总金额（元） 质量保证金金额（元） 实际已付金额（元） 除质量保证金外实际尚欠金额（元） 商铺A旧仓及新建铺位门面装饰 89682.64 -10330.03 79352.61 3967.63 384.98 岐海商业街商铺外走道铺混凝土工程 299422.5 432178.5 21608.93 410569.58 《洪湖路口商业楼维修改造土建项目》载明： 工程项目 中标报价（元） 实际增减项目金额（元） 实际总金额（元） 质量保证金金额（元） 实际已付金额（元） 除质量保证金外实际尚欠金额（元） 商业楼顶层防水工程 4973.85 -496.85 《北二肉菜市场及原恒星厂楼宇翻新改造土建项目》载明： 工程项目 中标报价（元） 实际增减项目金额（元） 实际总金额（元） 质量保证金金额（元） 实际已付金额（元） 除质量保证金外实际尚欠金额（元） 北二综合市场改造工程 169192.17 -13156.67 156035.5 7801.77 148233.72 经佛山市南海区大沥镇审计办公室委托，广东省建筑工程监理有限公司对商铺一工程、商铺二工程、商铺三工程、商铺四工程、商铺A改造、新建工程、商业楼改造工程、北二综合市场改造工程及新增项目进行了结算审核，并于2018年11月26日出具结算审核报告，该报告显示***司承包的工程项目送审价为793453.97元、审核价为520772.68元、核减金额为272681.29元。 2020年6月17日，***司向一审法院出具一份《情况说明》，载明***是涉案《建设工程施工合同》项下工程的实际施工人，该工程产生的债权债务由实际施工人***享有和承担。 诉讼中，北南第二经济社**：北南第二经济社已支付***司工程款728803.3元；北南第二经济社在工程交付后与***进行了造价核算，核算表由北南第二经济社制作、**，制作时间是2019年6月；关于合同中结算价由相关财政部门审定的约定，因合同为格式文本，北南第二经济社没有仔细看合同。 *****：***与***司之间没有书面合同，是口头挂靠协议；***已收取本案工程款数额为728803.3元×98%，***主张的工程款金额未扣除2%管理费；核算表是在工程验收完毕且双方对工程量、单价、结算价核实无误后由北南第二经济社制作的，交给***的是复印件。 一审法院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，《建设工程施工合同》载明的承包人为***司，而实际经办人为***，***、***司也均确认***挂靠***司承包涉案工程，故***与***司为挂靠关系。涉案《建设工程施工合同》及***与***司之间的挂靠关系均违反法律强制性规定，依法无效。 涉案工程经竣工验收合格，北南第二经济社应参照《建设工程施工合同》支付工程价款予***司，***司应参照双方约定支付工程价款给***。本案中，《建设工程施工合同》约定施工结算价最终以相关财政部门审定的为准，佛山市南海区大沥镇审计办公室委托了广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，该公司于2018年11月26日出具结算审核报告；而北南第二经济社制作并**确认核算表，核算表载明涉案工程的实际增减项目金额、实际应付总金额、质量保证金金额、实际已付金额、除质量保证金外实际尚欠金额，且北南第二经济社确认核算表于2019年6月制作；从核算表的制作时间和内容来看，核算表是北南第二经济社结算涉案工程款的真实意思表示，对合同约定的价款结算方式予以了变更，故北南第二经济社应按核算表支付工程款予***司。《建设工程施工合同》约定质量保证金在质保期1年满后7个工作**付清。涉案工程于2018年2月6日验收合格，故北南第二经济社应于2019年2月15日前支付质量保证金38352.18元（3967.63元+21608.93元+4973.85元+7801.77元）予***司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，北南第二经济社作为涉案工程的发包人，应在欠付***司工程款范围内对作为实际施工人的***承担付款责任，***主张***司收取其工程款2%作为管理费，***司未对此提出异议，即北南第二经济社应在欠付***司质量保证金38352.18元范围内支付质量保证金37585.14元（38352.18元×98%）予***，***诉请超出核定部分，一审法院依法不予支持。 本案为建设工程施工合同纠纷，***与北南第二经济社不存在合同关系，且***未就工程质量保证金的孳息向其合同相对方主张权利，故一审法院对***要求北南第二经济社就工程质量保证金支付利息的诉请依法不予支持。 如上所述，北南第二经济社应按核算表向***司支付质量保证金，北南第二经济社尚欠***司质量保证金，不存在多付，故一审法院对北南第二经济社反诉主张返还工程款208030.62元及利息的请求不予支持。 ***司经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，不影响本案审理。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、北南第二经济社于判决发生法律效力之日起十**支付质量保证金37585.14*****；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回北南第二经济社的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费797.64元（***已预交），由***负担58.64元，由北南第二经济社负担739元并于判决发生法律效力之日起十**迳付予***，一审法院不另收退。反诉费2306.82元（北南第二经济社已预交），由北南第二经济社负担。 二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，一审判决认定《建设工程施工合同》载明的承包人为***司，而实际经办人为***，***与***司在一审诉讼期间也均确认***挂靠***司承包涉案工程，认为***与***司为挂靠关系，涉案《建设工程施工合同》及***与***司之间的挂靠关系均违反法律强制性规定，依法无效，各方当事人二审诉讼期间均没有提出异议，处理并无不当，本院予以确认。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为，一是本案工程款的数额如何确定，北南第二经济社上诉请求***、***司应返还多收的工程款208030.62元并支付相应利息，是否应予支持；二是***上诉请求北南第二经济社应向其支付以37585.14元为本金自2019年3月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，是否应予支持。 一、关于本案工程款的数额如何确定，北南第二经济社上诉请求***、***司应返还多收的工程款208030.62元并支付相应利息，是否应予支持的问题。对此，第一，《中华人民共和国审计法》第二十一条、第二十三条规定，审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督。审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。根据本院查明的事实，在一审诉讼期间，北南第二经济社称，关于合同中结算价由相关财政部门审定的约定，因合同为格式文本，北南第二经济社没有仔细看合同。在二审诉讼期间，北南第二经济社称本案工程款是集体经济组织支付，不是财政拨款。因此，本案案涉工程应不属于法定审计范围的工程项目。第二，根据本院查明的事实，北南第二经济社在一审诉讼期间确认其在工程交付后与***进行了造价核算，核算表由其制作、**，制作时间是2019年6月。***在一审诉讼期间也**称核算表是在工程验收完毕且双方对工程量、单价、结算价核实无误后由北南第二经济社制作。因建设工程施工合同法律关系是平等主体之间建立的民事法律关系，建设工程施工合同法律关系在承包与发包方之间建立与履行，结算书经承包与发包方双方**确认，该结算书是竣工后所做的总结算，除非结算协议被认定无效或撤销，否则对双方均具有约束力，应该作为确定工程款数额的依据。故虽然本案《建设工程施工合同》载明施工结算价最终以相关财政部门审定的为准，佛山市南海区大沥镇审计办公室委托了广东省建筑工程监理有限公司进行结算审核，该公司于2018年11月26日出具结算审核报告，但北南第二经济社于2019年6月制作并**确认核算表，核算表载明涉案工程的实际增减项目金额、实际应付总金额、质量保证金金额、实际已付金额、除质量保证金外实际尚欠金额。从北南第二经济社于2019年6月制作并**确认核算表的制作时间和内容来看，该核算表是北南第二经济社结算涉案工程款的真实意思表示，对双方均具有约束力，应该作为确定工程款数额的依据。故一审法院认为北南第二经济社应按核算表支付工程款，认定正确，本院予以确认。综上，北南第二经济社上诉主张以核算表结果作为工程款结算依据，实质上违反了招投标法关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，且本案中对核算表**确认（实质上是变更工程结算方式）并未经村民会议讨论决定，核算表**确认的程序违法，因此核算表并不具有法律效力，核算表不能作为涉案工程价款的结算依据，涉案工程应以广东省建筑工程监理有限公司出具的结算审核报告为最终结算依据，理据不成立，本院不予采纳。北南第二经济社在二审诉讼期间申请对案涉工程造价进行司法鉴定，理据不成立，本院不予采纳。北南第二经济社上诉请求***、***司应返还多收的工程款208030.62元并支付相应利息，缺乏理据，本院不予支持。 二、关于***上诉请求北南第二经济社应向其支付以37585.14元为本金自2019年3月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，是否应予支持的问题。对此，第一，本案为建设工程施工合同纠纷，虽然***挂靠***司承包涉案工程，但***司于2020年6月17日向一审法院出具一份《情况说明》，载明***是涉案《建设工程施工合同》项下工程的实际施工人，该工程产生的债权债务由实际施工人***享有和承担。故根据该《情况说明》载明的内容，被挂靠人***司已将涉案《建设工程施工合同》项下工程产生的债权债务转由挂靠人***享有和承担，***有权向北南第二经济社主张质量保证金及其利息。一审判决认为***与北南第二经济社不存在合同关系，且***未就工程质量保证金的孳息向其合同相对方主张权利，对***要求北南第二经济社就工程质量保证金支付利息的诉请依法不予支持，处理错误，本院予以纠正。第二，本案中，一审判决认定北南第二股份经济合作社应向***支付质量保证金37585.14元，各方当事人均没有提出异议，本院对此予以确认。本案《建设工程施工合同》约定质量保证金在质保期1年满后7个工作**付清。涉案工程于2018年2月6日验收合格，一审判决认定北南第二经济社应于2019年2月15日前返还质量保证金，认定并无不当。北南第二经济社逾期返还质量保证金，应支付资金占用期间的利息，故北南第二经济社应向***返还质量保证金37585.14元并支付利息（利息以37585.14元为本金，自2019年3月16日起至按中国人民银行同期贷款利率计算，自至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 综上所述，北南第二经济社的上诉请求，理据不成立，本院不予支持。***的大部分上诉请求，理据成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初11048号民事判决第三项； 二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初11048号民事判决第二项； 三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初11048号民事判决第一项为：佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社应于本判决发生法律效力之日起十**向***返还质量保证金37585.14元并支付利息（利息以37585.14元为本金，自2019年3月16日起至按中国人民银行同期贷款利率计算，自至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费797.64元（***已预交），由佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社负担。***已预交本诉受理费797.64元，佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社应在本判决发生法律效力之日起十**迳付797.64*****，一审法院不另收退；一审反诉受理费2306.82元（佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社已预交），由佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社负担。 二审案件受理费5461.28元（***已预交50元，佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社已预交5411.28元），由佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社负担。***多预交的二审案件受理费50元，佛山市南海区大沥镇六联社区北南第二股份经济合作社应在本判决发生法律效力之日起十**迳付50*****，本院不另收退。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　吴媛媛 二〇二二年三月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***