某某、江西万马建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

江西省赣州市赣县区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）赣0704民初2151号 原告：***，男，1987年9月8日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：***，广东华商（赣州）律师事务所律师，一般代理。 被告：江西万马建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市南康区南水新区***道南侧（锦绣城28号），统一社会信用代码：91360702MA35YE852A。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西冠城律师事务所律师，特别授权。 被告：赣州市赣县区市场监督管理局，地址：赣县区***双龙大道39号，统一社会信用代码：11360721MB157644XQ。 法定代表人：**，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所实习律师，一般代理。 第三人：**伶，男，1967年9月8日生，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师，特别授权。 原告***与被告江西万马建设工程有限公司、赣州市赣县区市场监督管理局、第三人**伶建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告江西万马建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、赣州市赣县区市场监督管理局的委托诉讼代理人***、***、第三人**伶的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告江西万马建设工程有限公司向原告支付工程款323756.27元；2、判令被告江西万马建设工程有限公司向原告支付逾期利息（以工程款323756.27元为基数，自起诉之日起计算至清偿之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告赣州市赣县区市场监督管理局对上述第一项、第二项诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：2020年9月，被告江西万马建设工程有限公司承建赣县沙地农贸市场（西区）提升改造项目，并与赣县区市场监督管理局签订了施工合同。2020年12月15日，双方签订《合同补充协议书》，协议约定审定金额为3185202.28元，按房建工程下浮9.15%为合同价即2893756.27元，工程施工至项目完成阶段，赣县区市场监督管理局按工程实际完成量按项目合同价付至不超过80%的价款给江西万马建设工程有限公司。而原告和第三人共同作为实际施工人承包了该项目工程，由第三人**伶与江西万马建设工程有限公司接洽。原告于2021年9月13日向赣州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求与第三人均分合伙的分红，并将原告垫付的材料款返还给原告。诉讼后原告通过调查取证才得知江西万马建设工程有限公司与赣县区市场监督管理局并未按《合同补充协议书》约定的合同价2893756.27元进行结算，被告赣县区市场监督管理局截止到起诉之日仅支付工程款257万元，还剩余323756.27元工程款（包括质保金在内）尚未支付，故原告只能撤回对第三人的起诉（案号（2022）赣0791民初572号）。而工程完工至今已一年多，第三人怠于行使其作为实际施工人的权利，没有连同原告一起去起诉两被告，要求支付合同约定的工程款，为维护自身合法权益，特向法院起诉。 被告江西万马建设工程有限公司辩称：1、第三人是案涉工程的唯一实际施工人，原告不是案涉工程实际施工人，无权主张案涉工程款，应依法驳回原告的起诉。2、实际工程款应当由第三人与被告赣州市赣县区市场监督管理局进行结算完成，其公司仅负责协助，其公司已收到的257万元工程款也基本用于支付案涉工程的民工工资和材料款，第三人对其公司收到的工程款项并无异议。3、其公司与被告赣州市赣县区市场监督管理局在合同上并未约定逾期付款利息，即便负责实际施工的第三人也没有权利主张逾期付款利息。4、原告与第三人的法律关系与其公司无关，也与本案无关，其公司无义务审查也不知晓原告。5、即便原告与第三人形成合伙关系，原告作为合伙人之一无权单独提起本诉，在合伙终止前原告不得请求分割财产，应当由原告和第三人进行清算后自行分割合伙财产。 被告赣州市赣县区市场监督管理局辩称：1、其单位并非本案适格被告，其单位在本案中仅与被告江西万马建设工程有限公司签订过合同及补充合同，根据合同的相对性原则，其单位对原告、第三人等是否参与实际施工以及被告江西万马建设工程有限公司与第三人之间是否存在违法转包均不知情的情况下，原告无权对其单位提起本诉。2、其单位与被告江西万马建设工程有限公司签订的合同明确约定，工程的预算价款是以财政部门的审计金额为准，原告提起的诉请是根据财政部门财审金额下浮9.15%之后所形成的数字，根据合同双方及第三方审计机构形成的结算审核报告显示，案涉工程的结算金额为2656490.97元，扣除质保金后应付金额为2570000元，其单位已经完整的履行了付款义务。根据相关法律规定，建设单位仅在未付工程款范围内承担付款责任，原告即使有权提起本诉其单位也不再负有超额的付款义务。3、即便原告与第三人形成合伙关系，原告作为合伙人之一无权单独提起本诉，在合伙终止前原告不得请求分割财产，应当由原告和第三人进行清算后自行分割合伙财产。 第三人**伶辩称：1、其与原告虽然是合伙关系，但是双方没有签订书面的合伙协议，也没有成立合伙企业，属于个人合伙。且事实上合伙事务是由其负责执行的，被告江西万马建设工程有限公司、赣州市赣县区市场监督管理局均不知晓原告身份，更不认可原告主张的实际施工人身份，即便原告提起本诉，其也应当作为必要的原告，对外应为一个合伙整体。本案中其没有授权、委托原告起诉，暂时也没有起诉的意愿，原告的起诉将直接影响其的权利和义务，故原告将其列为第三人不符合法律规定。2、其与原告没有进行结算，内部盈亏并不清楚，原告直接起诉将工程款支付到原告的个人账户，没有明确的权利来源，即便尚有部分工程款未支付，但鉴于各方并没有对案涉工程进行最终结算，因此原告起诉的金额也存在争议。3、本案的合伙事项并未终结，不符合民法典第九百六十九条关于分割合伙财产的规定。4、即便其也不认可被告赣州市赣县区市场监督管理局的结算审核报告的审计金额，但对于工程价款的争议其将尝试其他途径解决。 经审理查明：2020年10月15日，被告赣州市赣县区市场监督管理局与被告江西万马建设工程有限公司签订《合同协议书》一份，约定赣县区沙地镇农贸市场提升改造项目（西区）发包给被告江西万马建设工程有限公司施工。被告江西万马建设工程有限公司后将案涉项目转包给第三人**伶施工并自负盈亏，但未签订书面合同。第三人**伶又与原告***口头约定合伙承建案涉工程并已组织施工完毕。截至法庭辩论终结前，被告江西万马建设工程有限公司与第三人**伶之间以及第三人**伶与原告***之间均尚未进行结算。 以上事实有原告提交的原告身份证复印件、被告企业信用信息、合同补充协议书复印件、工程量签证单复印件、工程竣工验收移交单复制件、（2022）赣0791民初572号民事裁定书及庭审笔录复印件，被告赣州市赣县区市场监督管理局提交的统一社会信用代码证书复印件、合同协议书复印件、合同补充协议书复印件以及原、被告、第三人的当庭陈述、自认等证据证实，本院予以确认。 本院认为，原告***明确其与第三人**伶系案涉项目的实际施工人，因第三人怠于行使实际施工人的权利，遂单独提起本案诉讼，故原告系以案涉项目实际施工人的身份主张权利，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案中，被告江西万马建设工程有限公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的第三人，由第三人履行被告江西万马建设工程有限公司与被告赣州市赣县区市场监督管理局之间签订的《合同协议书》《合同补充协议书》，可见，第三人属于实际施工人。之后，第三人与原告口头约定合伙承建案涉工程，该合伙约定并未将第三人承包的案涉工程分包或转包给原告，原告与第三人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故原告不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人，且原告尚未与第三人之间进行合伙清算，亦无权提起代位权之诉。综上，因原告并非案涉工程的实际施工人，故其提起本案建设工程施工合同之诉无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 案件受理费3078元（已减半收取），退回原告***。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 员　陈　锦　林 二〇二二年八月二十九日 法官助理　实习*** 书 记 员　钟　　　烨 附：一、上诉人应当在递交上诉状之日起七日内向江西省赣州市中级人民法院交纳上诉费，逾期未交按自动撤回上诉处理。上诉费交至： 开户行：招商银行赣州市长征大道支行 户名：江西省赣州市中级人民法院 账号：9990********