石河子市安讯达电梯销售有限公司与新疆捷诚天宇电梯有限公司、**承揽合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区精河县人民法院

民事判决书

（2017）新2722民初1727号

原告：石河子市安讯达电梯销售有限公司，住所地新疆石河子市40小区天富名城2栋2091号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：**，该公司董事长，电话151XXXXXXXX。

委托代理人：***，该公司经理，代理权限为特别授权，电话186XXXXXXXX。

委托代理人：***，新疆丰盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：新疆捷诚天宇电梯有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术开发区（新市区）苏州东街638号苏州花园1区6-1-503室，统一社会信用代码×××。

法定代表人：***，该公司经理。

委托代理人：黄臻，新疆方舟律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告：**，女，1983年2月1日出生，住新疆乌鲁木齐市，电话150XXXXXXXX。

委托代理人：黄臻，新疆方舟律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告石河子市安讯达电梯销售有限公司（以下简称安讯达电梯销售公司）诉被告新疆捷诚天宇电梯有限公司（以下简称捷诚天宇电梯公司）、**承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月11日受理后，依法由审判员***适用简易程序于2017年10月16日、2017年11月1日、2017年11月16日、2017年11月28日公开开庭进行了审理，原告安讯达电梯销售公司及其委托代理人***、***，被告捷诚天宇电梯公司、**及其共同委托代理人黄臻，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安讯达电梯销售公司诉称，2016年11月15日，原告与被告签订《电梯钢结构井道施工承包合同》，约定原告将精河县和丽宾馆和桔子酒店的外挂电梯钢结构井道加装工程承包与被告，工期30天。合同签订后，原告依据合同约定向被告给付定金60000元，但被告在原告付款后没有按照合同约定履行合同义务，仅完成了20000元的工程，原告多次找被告协商处理此事未果。2017年3月22日，原告将解除合同函送达被告。被告的违约行为给原告造成了重大损失，故原告诉至法院，1、要求被告双倍返还定金64000元；2、要求被告退还工程款8000元（原告支付被告定金60000元，被告仅履行20000元工程，未履行160000元部分定金为160000元×20%=32000元，60000元-32000元=28000元，该28000元应视为支付的工程款，被告完成20000元工程，应退还原告8000元工程款）；3、要求被告赔偿原告损失54400元（被告应2016年12月16日完工，至2017年3月22日收到解除合同通知书，逾期96天，应赔偿违约损失：180000×5%×96天=86400元，减去加倍返还的定金32000元为54400元）；4、要求被告赔偿原告差旅费4000元；5、本案诉讼费由被告负担。

被告新疆捷诚天宇电梯有限公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据应当予以驳回。1、原告在本案中即主张了双倍定金又主张违约损失不符合法律规定。原、被告在合同中没有约定定金为违约定金，本案合同所谓的定金实质上是工程预付款，该笔款被告已用于购买材料、支付人工工资、机械费等，全部用于涉案工程，故不存在返还之说，并且被告没有违约，更不存在双倍返还之说。2、本案中被告没有违约，被告已经按照合同约定施工，购买了两部电梯的钢材料，这是有被告在庭审中出示的证据证明。至于原告称无法证明材料用在何处是不能成立的。双方约定的工程地点在精河，厂家发货也是发往精河，都能证明钢材料是用在精河的工地。如果原告认为被告在合同外另有工程用这些材料，应由原告举证证明。而且被告按照合同约定完成了和丽宾馆的框架，并且定制了用于外围封堵的玻璃，付了30%的玻璃款。至于工程没有继续进行，是原告不按照合同约定支付第二个进度即外围封堵的工程款。原告所称按照合同约定要完成两部电梯的框架才能支付第二进度的工程款也是不能成立的。首先合同没有特别约定要完成两部电梯的框架，其次两部电梯的外围封堵用的是不同的材料，并且两部电梯是两个独立的建筑，多以被告要求原告支付玻璃款以便进行外围封堵是符合合同约定的。被告也向原告送达了催款通知，但直到原告向被告邮寄《解除合同的通知》，原告也没有给被告付款。因此原告明显以行为表示不履行合同的情况下，为避免自己受到更大的损失，被告完全有理由不去为工程垫资。被告在桔子宾馆按合同约定进行了电梯的基座工程。被告挖了基坑，支了模板，准备了钢筋，这些工作都有当时现场施工的工人作证。至于不能继续施工的原因是原告不来解决漏水的问题，结合当时的天气，使该工程无法继续。原告也许重新挖了基坑，但也不能否认被告的工作。原告所称没有向其交付该工程，是被告多次通知原告，原告也不来现场。被告没有违约行为，没有给原告造成损失，而且被告购买的桔子宾馆电梯的材料被原告所用，原告称该材料自己所买却又不能提供购买的证据。桔子宾馆业主的父亲也能证明材料是原告拉走的。说明原告没有什么损失，而其出示的所谓差旅费损失的证据也不能证明是被告违约造成。原告在本案中即主张违约损失，又再次主张差旅费损失，属重复主张，合同中约定的违约金过高，不符合法律规定违约金”补偿性为主”的原则，何况本案被告并未违约，没给原告造成损失，所以不能适用双方合同约定的违约条款。3、在本案中是原告违约使合同不能继续履行。原、被告签订合同约束双方的，约定了双方均负有义务。原告的义务是按期付款，保证水、电的正常疏通，以便工程的顺利进行。而原告并未按合同履行义务。

经审理查明，2016年11月15日，原告安讯达电梯销售公司作为（发包方）甲方与被告捷诚天宇电梯公司作为（承包方）乙方签订《电梯钢结构井道施工承包合同》。合同约定：甲方将外挂电梯钢结构井道加装工程包工包料承包给乙方建造，工期30日，乙方收到甲方预付款后即日准备开始进场施工，若有天气、自然灾害、其他非人为因素而导致工程无法顺利完成的，工期顺延；本工程一台为外挂钢结构无机房弧形观光电梯井道加装工程，其中不包含土建及所有装饰装修；另一台为外挂钢结构无机房载客电梯，外封堵采用防火保温板，包含土建基坑、门洞破除但不包含所有装饰装修；合同含税总价款为180000元，签订合同后即支付合同总金额的30%，即金额为54000元的定金，乙方开始准备人员进场进行结构施工；主框架井道完成后即支付合同总额的30%，即金额为54000元（乙方开始准备外封堵材料进场施工）；外封堵施工完成后即支付合同总额的30%，即金额54000元（乙方开始准备撤场）；全部施工完毕并通过政府相关部门验收合格后即支付合同总额的10%的进度款18000元的尾款。2016年11月9日、11月16日被告捷诚天宇电梯公司分两次共收到原告转款60000元。庭审中原、被告均认可被告承建的和丽宾馆电梯已完成的工程量价款是26000元。原告于2017年3月21日向被告捷诚天宇电梯公司以邮寄的方式送达解除合同告知函，被告捷诚天宇电梯公司于2017年3月22日收到原告的解除合同告知函，被告捷诚天宇电梯公司庭审中认可在收到原告解除合同告知函后已解除与原告签订的《电梯钢结构井道施工承包合同》。庭审中原告变更诉讼请求：1、要求被告双倍返还定金61600元；2、要求被告退还工程款3200元；3、要求被告赔偿损失55600元；4、要求被告赔偿差旅费4000元。

上述事实，有电梯钢结构井道施工承包合同、中国农业银行银行卡交易明细清单、新疆农村信用社卡折对账单、安讯达电梯销售公司告知函及原、被告当庭陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案被告捷诚天宇电梯公司承建的电梯为两台，1台是精河县和丽宾馆电梯、1台是精河县桔子酒店电梯。按照《电梯钢结构井道施工承包合同》第4条第2款第2项：”主框架井道完成后即支付合同总金额的30%，即金额54000元（乙方开始准备外封堵材料进场）”的约定，第二笔费用的支付应当是在两台电梯主框架井道均完成后准备两台电梯的外封堵材料进场时支付，故被告捷诚天宇电梯公司辩称在其完成一台电梯主框架后，原告就应支付第二笔费用的抗辩理由，本院不予采信。被告捷诚天宇电梯公司未举证证明第二台电梯桔子酒店电梯基坑是因为出现漏水无法施工致使工期延误的证据，故对被告捷诚天宇电梯公司的该抗辩本院亦不予采信。原告提交的解除合同告知函，证明至2017年3月9日被告捷诚天宇电梯公司仍然未将承揽的电梯工程建造完毕，故本案被告捷诚天宇电梯公司已构成违约。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款：”当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”第一百二十一条：”当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”规定，本案原告与被告捷诚天宇电梯公司合同约定了定金作为履约的担保，现合同约定的2台电梯均已完工，原、被告亦认可在2017年3月被告捷诚天宇电梯公司收到解除合同告知函时合同已解除，被告捷诚天宇电梯公司不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。双方约定的总价为180000元，被告捷诚天宇电梯公司已完成的和丽宾馆电梯价款为26000元，其未履行部分154000元占双方约定价款的85.56%，故被告捷诚天宇电梯公司应双倍返还定金为61600元（180000×20%×85.56%×2）、退还承揽费为3200元。原告并未提供证据证明因违约造成的损失高于双倍返还的定金，原告主张的差旅费4279元、逾期履行合同违约损失55600元适用定金罚则已能够弥补，本院不再并处违约方被告承担损失赔偿责任，故原告主张要求被告捷诚天宇电梯公司赔偿违约损失55600元及差旅费4279元的诉讼请求本院不予支持。本案合同签订双方是原告与被告捷诚天宇电梯公司，依据合同相对性，原告无权主张要求被告**承担给付责任，故原告主张要求被告**承担给付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于桔子酒店电梯基坑的建造问题，庭审中原、被告均举证证明基坑是自己一方建造，作为负有履行义务一方的被告捷诚天宇电梯公司未提交足以反驳原告建造基坑的证据，被告捷诚天宇电梯公司应承担举证不能的法律后果，故桔子酒店的基坑本院不予认定是被告捷诚天宇电梯公司建造。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告新疆捷诚天宇电梯有限公司于本判决生效之日起三日内双倍返还原告石河子市安讯达电梯销售有限公司定金61600元；

二、被告新疆捷诚天宇电梯有限公司于本判决生效之日起三日内向原告石河子市安讯达电梯销售有限公司返还多付的承揽费3200元；

三、驳回原告石河子市安讯达电梯销售有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1564元，由原告石河子市安讯达电梯销售有限公司负担847元，由被告新疆捷诚天宇电梯有限公司负担717元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。

审判员***

二〇一七年十二月六日

书记员*****

书记员文建