某某、中国铁塔股份有限公司贺州市分公司物权保护纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终600号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月17日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西守初律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司贺州市分公司，住所地：贺州市万兴路西侧民俗文化创业园2栋11、12、13号房。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广西邦泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖国葵，广西邦泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西新电力投资集团富川供电有限公司，住所地：富川富阳镇凤凰路46号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广西宏民律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国铁塔股份有限公司贺州市分公司（以下简称铁塔贺州分公司）、广西新电力投资集团富川供电有限公司（以下简称新电力富川公司）物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初1038号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销富川瑶族自治县人民法院作出的（2020)桂1123民初1038号民事判决书，依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律 2 错误。具体如下：一、一审罔顾上诉人因被上诉人的侵权行为导致的客观损害，要求被上诉人停止侵权行为并承担相应民事责任的基本诉求，避重就轻。上诉人与被上诉人就赔偿上诉人的损失问题进行过协商，因被上诉人极力压低赔偿额度，上诉人不得已诉求其对所损害的树木进行补种并养护，而被上诉人一再推卸与拖延。至于所损害的树木是特定物还是种类物，最终的认定权是法官。若是被上诉人的责任，法官认为所损坏的树木是特定物就可以让他赔偿，认为损坏的树木是种类物就可以让他补种。二、一审认定案涉电线杆建设时间早于上诉人种植树木的时间没有事实依据，认为铁塔公司建设的移动基站涉及公共利益从而驳回上诉人一审提出拆除途径上诉人园艺场的电线杆是错误的。首先，一审庭审中铁塔公司没有提交建设案涉电线杆时间的证据，其提供的《场地租赁协议》、电力公司提供的《用电合同》等证据仅能证明移动基站和电表的建设时间，并不能表明案涉电线杆是在上诉人2010年10月种树之前建设，实际上在2010年10月之前，与上诉人合作的案外人就在案涉土地上种有树木。其次，上诉人一审诉请的是拆除占用上诉人园艺场土地的电线杆，并非要拆除移动基站，并且案涉电线杆一审已经查明系属于铁塔公司所有的专营电线杆，专营电线杆系为了自身的经营、盈利而建设，其直接服务对象为移动基站，而不是社会普通民众，不具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征，因此被上诉人其拉的高压线路不具有公共利益属性，上诉人对铁塔公司侵占土地的行为没有“容忍义务”。最后，铁塔公司占用上诉人承包的土地用于建设营业性质的电线杆，没有经过上诉人的同意且没有对上诉人作出任何补偿，极大的限制了上诉人在承包土地内种植树木的自由，已经严重损害了上诉人合法权益，依法应当予以拆除。三、一审法院认为上诉人一审要求铁塔公司补种损毁树木的诉讼请求不具备执行的可能性是错误的。一审法院己经采纳了上诉人一审提交的《**毁坏清单》，一审庭审中上诉人与二被上诉人亦认可《**毁坏清单》记载的内容，《**毁坏清单》已经将本案损毁树木的数量、品种、规格进行了固定，无论是补种或是折价赔偿均应以此为据，故此《**毁坏清单》已经将本案损毁树木根据其品种、规格等事实种类化 3 ，损毁的**并不具备全国人大及最高院关于特定物的司法解释：独具特征或被特定化并且无从替代的物，而是符合全国人大及最高院关于种类物的司法解释：以品种，规格，质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物，具有可替代性。一审原告要求补种树木的诉讼请求也是要求被上诉人铁塔公司提供同规格、同品种的种类物进行补种，即使本案进入执行阶段在目前的市场上完全能够找到同种品种、规格的树木的予以替代，并不存在无法执行的情形，故此一审法院适用《民事诉讼法解释》第四百九十四条是错误的，一审法院只是意识到被上诉方补种养护的成本高，环节多，专业性强，操作性复杂，但并非无法执行，并没有了解上诉人的种植树木的艰辛与付出。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条：“承担民事责任的方式主要有：恢复原状；（六）修理、重作、更换……”的规定，上诉人有权请求被上诉人铁塔公司对案涉损毁树木进行补种，一审法院驳回上诉人的诉请没有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审错误判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人铁塔贺州分公司答辩称：一、现有证据不能证实系高压线引起火灾。从火灾现场照片看，被烧的大部分树木系根部被烧焦，树冠、树枝轻微被烧。按照原告所称，系高压线松落引起火灾。按照其说法,应当是离高压线较近的树叶先被烧毁。并且在正常情况下，高压线外部保有绝缘胶皮，即便松落，亦不会自燃。故现有证据不能证实系高压线松落引起火灾。二、虽然案涉高压线系铁塔贺州分公司基站专用线路，但不能据此认为铁塔公司系案涉高压线的经营者，亦不能据此排除广西新电力公司投资集团富川供电有限公司作为供电方，即电能经营者所应承担的责任。首先，涉案高压电线不是铁塔贺州分公司安装的，实际上是通过产权移交将该涉案高压电线及配套机房等设施一并移交给铁塔贺州分公司的，铁塔贺州分公司并不具备建设高压线路的资质。其次，案涉电线虽属于铁塔贺州分公司专用，但铁塔贺州分公司仍是用电方，需向电力公司缴纳电费。《侵权责任法》第七十三条，现《民法典》第一千二百四十条规定的“经营者”应为“从事高压活动”的经营者，即供电方，而不是使用高压电进行其他经营活动的用户，即用电方。新电力富川公司作为涉案高压电线的供电方，通过该供电设施从事电流运输和供应作业获取利益,是高 4 压电的经营者,应当承担无过错责任。再次，高压电线的危险源是输电线路上的高压电流，而非输电线路本身。案涉电路在不通高压电的时候，与普通晾衣绳无异，并不具有高度危险性。新电力富川公司所供电力系危险来源，且对其所供电力具有收益权，应认定为高压电的经营方。第四，《电力法》第十九条规定，“电力企业应当加强安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针，建立、健全安全生产责任制度。电力企业应当对电力设施定期进行检修和维护，保证其正常运行。”故电力企业对电力设施具有法定的检修、维护义务。因此，新电力富川公司作为电力经营方，应当对高压线引起的损害应当承担赔偿责任；不能以案涉线路属于铁塔贺州分公司专用即排除新电力富川公司的责任。三、***主张的树木损毁的数量，以及主张的补种费用缺乏证据支持。庭上，***承认部分树木只是被烧掉部分叶子，目前已经长好；并承认所主张的10万元补种费用没有证据支持，仅是为了便于计算诉讼费而随意写上的。***诉讼请求系恢复原状,那么在部分树木已经长好的情况下，其仍向中国铁塔股份有限公司贺州市分公司主张272棵树木，该请求明显己经超出恢复原状的范围。故在***坚持要求恢复原状的情况下，亦应就现状重新对毁损树木情况进行清点。 被上诉人新电力富川公司答辩称，我们认为案涉的变压器的所有权是属于铁塔贺州分公司的，管理跟运营均为铁塔贺州分公司，一审认定的事实正确，本案的答辩人不是适格的被上诉人，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，也不符合特定物跟种类物的区分，我们认为一审适用法律正确，请求二审法院予以驳回上诉请求。 上诉人***一审诉讼请求：1．请求法院判令被告停止侵害、消除危险，拆除途径原告园艺场的高压线路（明确后：拆除莲山变电站10千伏荆早线137-4、137-5、137-6、137-7及137-5南面没有号的4根电线杆以及137-7北面接的4根没有牌号的电线杆）；2．判令被告恢复原状，并在树木损毁地补种品种为**的***共计272棵（补种要求为：按原告与被告铁塔贺州分公司事发 5 后双方清点确认的每棵被烧树木的高度、冠幅及胸径进行补种，补种费用暂计100000元）；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告于2010年10月29日与案外人***合作在富川瑶族自治县莲山镇鲁洞村旱塘湖岩塘种植***等风景树，2015年8月12日案外人***将上述经营树木及场所转让给原告经营。2006年2月14日广西移动通信有限责任公司富川分公司与富川瑶族自治县莲山乡鲁洞村民委员会签订《场地租用协议》，富川瑶族自治县莲山乡鲁洞村民委员会同意广西移动通信有限责任公司富川分公司在***山顶建一个移动通信基站。该移动通信基站建成后新电力富川公司于2009年8月16日起为该移动通信基站送电。该移动通信基站的变压器号为29030100，电表号为2903200099。自铁塔贺州分公司成立后该移动通信基站的权属即变更到其名下。2020年7月31日原告的经营场所发生火灾，现场有掉落的一根高压线挂在原告种植的***上，事发前日富川县范围内有雷电现象发生，事发当日富川县范围内出现35℃以上的高温天气。被烧树木为272棵。 该院认为，《中华人民共和国民法典》物权编和《中华人民共和国电信条例》的规定,基站是国有重要基础设施,属于公共利益产品,受到法律保护,任何个人和组织均不得擅自改动或迁移,更不得进行破坏,如有异议,应当投诉或起诉主张权利。通信基站是通信企业提供通信服务的重要基础设施。通信基站建设是为了满足小区及周围不特定的多数人的通信自由,原告应当负有“容忍义务”。涉案信号塔虽占用了原告承租的土地,但该信号塔服务对象系周边不特定的通讯用户,受益主体较为广泛,性质上符合公共利益的特征。若拆除重建,不但成本高,且会因重建期间的通讯中断,给受益主体造成更大损失,且该移动通信基站的建设和投入使用均早于原告方的承租及种植时间，故对原告要求被告铁塔贺州分公司拆除途径原告园艺场的高压线路的诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告补种树木的问题。根据原告提供的现场照片可知火灾现场确有高压线掉落的事实，虽然被告铁塔贺州分公司庭审中提出火灾的原因有其他可能，但在其未提供证据予以证实其辩称的情况下，本案系高压线掉落引发火灾具有高 6 度盖然性。就本案是否存在不可抗力的问题。由于当事人各方均未能提供造成高压线掉落因雷击所致的证据，故无法确认该事故中是否存在不可抗力。本案原告的损害事实存在，但由于原告要求补种的树木每棵均有高度、冠幅及胸径的要求且数量巨大，实际可认定为特定物，本案原告要求补种的树木在执行上明确存在不可能性，该院在庭审时已向原告释明坚持该诉讼请求的风险，但其仍坚持要求被告以补种形式弥补其损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条的规定，原物确已毁损或者灭失的，双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。因此原告明确不变更诉讼请求的情况下，该院对原告的该诉讼请求不予支持，该院亦不在本案中论述各方责任问题，原告可就其损失另行主张权利。 一审法院判决如下：驳回原告***的诉讼请求。 当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一、关于上诉人的第一项诉请，其请求法院判令被上诉人拆除途径其园艺场的8根电线杆，虽然不是请求拆除通信基站，但涉案的8根电线杆是为了服务通信基站而建设的，因此，与通信基站同样具有服务大众的作用。从新电力富川公司是从2009年8月16日起为该移动通信基站送电可知，涉案电线杆的建设时间应该在2009年8月16日前，而上诉人是在2010年10月29日开始涉案园艺场种植树木，因此，其在租赁土地时明知涉案土地上建有电线杆仍租赁该土地，现要求被上诉人拆除涉案电线杆，本院不予支持。二、关于上诉人的第二项诉请，由于上诉人对于补种的每一棵树木均有特定要求，能否找到符合上诉人要求的树木是无法确定的，一审认定原告要求补种的是特定物并无不当。另外，对于涉案场地发生火灾的原因，各方当事人均未举证。一审法院告知当事人另行主张损失，本院予以维持。 7 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周成才 审 判 员　*** 二〇二一年六月十日 法官助理　*** 书 记 员　***