新疆天士达建设工程有限公司与某某、阿克苏鸿通电业发展有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民事判决书

（2016）新29民终1095号

上诉人(原审被告)新疆天士达建设工程有限公司。住所地：新疆伊宁市解放路一巷105号美景华庭1号楼2单元602室。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人龙璟，新疆璟广谦律师事务所律师。

委托代理人********，该公司副总经理。

被上诉人(原审原告)***，男，汉族，1964年6月20日出生，无固定职业，住甘肃省山丹县清泉镇南关村十三社。

被上诉人(原审被告)阿克苏鸿通电业发展有限责任公司。住所地：新疆阿克苏市团结路42号电力公司办公楼4楼。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人陆峻，新疆胜天律师事务所律师。

上诉人新疆天士达建设工程有限公司与被上诉人***、被上诉人阿克苏鸿通电业发展有限责任公司因承揽合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2015）库民初字第3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人新疆天士达建设工程有限公司的委托代理人**、********、被上诉人***、被上诉人阿克苏鸿通电业发展有限责任公司的委托代理人陆峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年5月1日，阿克苏鸿通电业发展有限责任公司与新疆天士达建设工程有限公司就国网新疆阿克苏供电有限责任公司2014年智能电表推广应用项目分别签订9份《建设工程施工劳务分包合同》，由阿克苏鸿通电业发展有限责任公司将阿克苏地区各县市公变台区低压三相计量箱的劳务部分分包给新疆天士达建设工程有限公司，新疆天士达建设工程有限公司派遣其公司项目经理***作为施工负责人具体实施工程。后罗登文与***联系，***带领部分人员前往上述项目的施工地点对考核箱进行更换和维修。上述期间***向***借支100000元工程押金，并将该100000元工程押金交至新疆天士达建设工程有限公司，后新疆天士达建设工程有限公司将100000元工程押金交付阿克苏鸿通电业发展有限责任公司。

2015年9月，国网新疆阿克苏供电有限责任公司2014年智能电表推广应用项目被验收。经***索要劳务费及押金，***于2015年11月19日向**胜出具欠条一份，载明今欠到******计量箱改造款482×450=216900元贰拾壹万陆仟玖佰元、***鸿通压金拾万元，合计叁拾壹万陆仟玖佰元付，贰万元已付，今欠人罗登文，2015年11.19日。

另查明，2015年9月7日，新疆天士达建设工程有限公司向阿克苏鸿通电业发展有限责任公司出具《承诺书》一份，除对上述项目的劳务分包费用、农民工工资发放及材料、资料移交等内容进行确定外，该承诺书显示上述项目的施工负责人为***。

原审法院认为：根据***提交的整改通知单，结合建设工程施工劳务分包合同的劳务内容以及***出具的欠条中反映的劳务内容，可以证实新疆天士达建设工程有限公司的项目经理即施工负责人***雇佣***在涉案工程中对考核箱进行更换和维修，***的行为系履行职务行为，***履行职务的行为所产生的法律责任应由新疆天士达建设工程有限公司承担，***与新疆天士达建设工程有限公司之间存在劳务合同关系。

关于***要求新疆天士达建设工程有限公司支付劳务费196900元的诉讼请求。***向**胜出具的欠条可以证实***的劳务费为216900元，扣除已支付的20000元后，尚欠***196900元劳务费未付，新疆天士达建设工程有限公司作为劳务合同的相对方，其应向**胜支付劳务费196900元，故对***要求新疆天士达建设工程有限公司支付劳务费196900元的诉讼请求，予以支持。

关于***要求新疆天士达建设工程有限公司返还工程押金100000元及利息35280元的诉讼请求。***要求新疆天士达建设工程有限公司返还的100000元押金，****在履行职务行为时从曹兴胜处借支款项，后该押金由新疆天士达建设工程有限公司交付至阿克苏鸿通电业发展有限责任公司。因罗登文履行职务的行为所产生的法律责任应由新疆天士达建设工程有限公司承担，故应认定新疆天士达建设工程有限公司从曹兴胜处借支100000元。因该笔借款的归还期限约定不明，***可随时主张新疆天士达建设工程有限公司返还，故对***要求新疆天士达建设工程有限公司返还100000元的诉讼请求，予以支持。关于新疆天士达建设工程有限公司称因涉案工程质保期未届满，阿克苏鸿通电业发展有限责任公司未向其归还质保金，故不能向***返还100000元的意见。因新疆天士达建设工程有限公司与阿克苏鸿通电业发展有限责任公司之间的合同约定，对***不具有约束力，故对上述意见不予采纳。对***请求的利息35280元，因无证据证实当事人对利息进行了约定，应视为没有约定利息，故不予支持。

关于***要求支付索款产生的误工损失20000元以及交通费、住宿费10000元的的诉讼请求。因***并无固定职业，其亦未能提供证据证实其因索款产生的误工损失数额，故对**胜要求的误工损失不予支持。关于***主张的交通费、住宿费10000元。因曹兴胜居住于甘肃省，其向新疆天士达建设工程有限公司提供劳务地点位于新疆阿克苏地区，根据***提交的交通费、住宿费票据上显示的时间和地点，可以证实***为索款产生交通费和住宿费。新疆天士达建设工程有限公司未及时向**胜支付劳务费等款项，由此造成***因索款产生的交通费、住所费，应由新疆天士达建设工程有限公司承担。但**胜提交的部分交通费、住所费不符合证据形式要件和与本案缺乏关联性，故酌情确定交通费3400元、住所费3000元，并由新疆天士达建设工程有限公司承担。

关于阿克苏鸿通电业发展有限责任公司是否承担责任的问题。根据庭审双方当事人的陈述以及本案的证据，本案中***与阿克苏鸿通电业发展有限责任公司之间不存在合同关系，故阿克苏鸿通电业发展有限责任公司在本案中不承担责任。

依据相关法律规定，判决：一、新疆天士达建设工程有限公司于本判决生效后五日内向**胜支付劳务费196900元；

二、新疆天士达建设工程有限公司于本判决生效后五日内向***归还借支款项100000元；三、新疆天士达建设工程有限公司于本判决生效后五日内向**胜支付索款产生的交通费3400元、住宿费3000元；四、驳回**胜对阿克苏鸿通电业发展有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6733元，依法减半收取为3366元，由***承担547元，新疆天士达建设工程有限公司承担2819元。

新疆天士达建设工程有限公司不服该判决上诉称：1、上诉人并不是被上诉人***分包劳务的发包方，不应承担支付劳务费的责任。2、利害关系人***出具的欠据，不能视为其履行职务的行为，且出具的欠据对上诉人来说不具有法律效力，另上诉人也不认可该欠据是***出具。3、本案应追加利害关系人***参加诉讼，而一审法院在上诉人对此欠据不认可的情况下作出判决，程序违法。综上请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，依法改判或发回重审。

被上诉人***答辩称：我给上诉人承包的工程提供劳务，给其承包的工程进行维护保修，且缴纳押金100000元，上诉人应当支付我劳务费。我与上诉人有合法的劳务关系，且我实际已干了活，上诉人也认可***是挂靠在其公司，对外作为上诉人的工程代表，我们的工程量也经过了阿克苏鸿通电业发展有限责任公司和上诉人的核对，且上诉人向阿克苏鸿通电业发展有限责任公司出具的承诺书承诺由上诉人承担我们的工资。***与上诉人之间怎么分担是上诉人内部纠纷，不影响上诉人对外的责任。

被上诉人阿克苏鸿通电业发展有限责任公司答辩称：1、上诉请求没有针对***鸿通电业发展有限责任公司，是上诉人与***之间的结算问题，与我公司无关。2、该工程2014年5月与上诉人签订合同，2014年9月竣工，我公司已支付所有工程款，剩30000元保证金未付。3、阿克苏鸿通电业发展有限责任公司不是涉案主体，被上诉人***请求驳回上诉的诉讼请求是正确的。

二审期间上诉人新疆天士达建设工程有限公司与被上诉人***、阿克苏鸿通电业发展有限责任公司均未提交新证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的陈述及庭审查明的事实，本院依法确认上诉人新疆天士达建设工程有限公司与被上诉人***之间存在劳务关系。在二审中双方争议的焦点为：1、***的行为是职务行为还是个人行为，新疆天士达建设工程有限公司支付劳务费是否有法律依据。根据***提交的整改通知单，结合建设工程施工劳务分包合同的劳务内容，以及***出具的欠条和新疆天士达建设工程有限公司向阿克苏鸿通电业发展有限责任公司出具的《承诺书》，可以证实新疆天士达建设工程有限公司的项目经理即施工负责人为***。***雇佣***在涉案工程中对考核箱进行更换和维修，***的行为系履行职务行为，对此所产生的法律责任应由新疆天士达建设工程有限公司承担。上诉人新疆天士达建设工程有限公司上诉主张**文非职务行为的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。2、***向**胜出具的欠条是否真实有效。***出具的欠条与本案的其他证据可以相互印正，可以作为认定案件事实的依据。上诉人对此并未提交相关证据予以反驳，故其应承担给付义务。对其上诉不应支付劳务费的上诉请求，本院不予支持。3、是否应当追加***参加诉讼。我国《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。***并非本案必须进行共同诉讼的当事人，原审法院无须通知其参加诉讼。依据《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十七条规定，上诉人新疆天士达建设工程有限公司如果认为罗登文系本案必须进行共同诉讼的当事人可以向法院申请追加。但上诉人新疆天士达建设工程有限公司并未申请追加***为被告。上诉人新疆天士达建设工程有限公司上诉未追加***参加诉讼，一审程序违法的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5850元，由上诉人新疆天士达建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员*艳

二〇一六年八月三十日

书记员*婷