有生集团有限公司、福建省建宁县气象局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民终95号

上诉人（原审被告）：有生集团有限公司，住所地福建省南平市延平区杨真路**市委党校**。

法定代表人：林英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：揭杰旺，福建省建宁县濉城法律服务中心法律工作者。

被上诉人（原审原告）：福建省建宁县气象局，，住所地福建省建宁县濉溪镇东山北路**

法定代表人：廖才科，该局局长。

委托诉讼代理人：倪友贤，福建万天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖金水，福建万天律师事务所律师。

原审第三人：孔伯平，男，1974年12月15日出生，汉族，住福建省建宁县。

上诉人有生集团有限公司(以下简称有生公司)因与被上诉人福建省建宁县气象局(以下简称建宁气象局)、原审第三人孔伯平建设工程施工合同纠纷一案，不服建宁县人民法院（2017）闽0430民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人有生公司的委托诉讼代理人揭杰旺、被上诉人建宁气象局的委托诉讼代理人倪友贤到庭参加诉讼。原审第三人孔伯平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响案件审理。本案现已审理终结。

有生公司上诉请求：1.撤销建宁县人民法院作出的(2017)闽0430民初774号民事判决第二项,驳回建宁气象局的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由建宁气象局承担。

事实和理由:一审法院认定事实不清,证据不足,并颠倒黑白,适用法律错误。一、由于大楼大厅的大门被围堵等,有生公司根本无法施工,曾多次口头要求建宁气象局协调解决未果,于2016年6月16日书面发函建宁气象局,请求协调好与承租方矛盾未果,又于2017年6月29日再次发函,但直到目前为止，建宁气象局未协调好与承租方矛盾,造成有生公司至今无法正常施工,这一事实也有建宁气象局多次向建宁县公安局城关派出所的报警记录可以相互印证。因建宁气象局的过错行为,工期一直拖延并给有生公司造成重大的经济损失,违约赔偿责任在于建宁气象局,并非有生公司。二、本案一楼外墙墙面大理石钢掛装修工程有生公司在2014年7月完工，大堂室内装修(隔墙、倒水泥板、大门门套、水电等)2014年11月之前就完工,按照合同约定，建宁气象局在2014年11月之前应当支付有生公司工程款44.5万元×0.8=35.6万元,但直到今天建宁气象局只支付24万元工程款给有生公司,根本没有按照约定拨付工程进度款,影响工程正常运转,造成工期一直延误。三、建宁气象局对有生公司整个施工进度全程参与,明确知道该工程进度情况,但建宁气象局从未向有生公司提出过工期延误的异议,但有生公司曾多次发函给建宁气象局要求解决工期延误问题。从这一点,也说明建宁气象局知道该工期延误的责任不在于有生公司,建宁气象局也明确该工程工期延误属于自身的原因导致,所以没有向有生公司提出任何异议。

建宁气象局辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案讼争的工程至今仍未完工,有生公司已构成违约,建宁气象局有权依据《建设工程施工合同》的约定，要求有生公司支付逾期竣工违约金。二、有生公司的上诉理由不能成立。1.有生公司所述“大楼大厅的大门被围堵,建宁气象局存在过错行为，致使工期延误”没有事实及法律依据。首先，有生公司的实际施工人孔伯平也是建宁气象局租赁房屋的承租人，孔伯平围堵孔伯平?显然是荒唐的；其次，孔伯平围堵的不是大楼大厅的大门而是建宁气象局的电梯，与有生公司的施工现场没有任何关系;再次,建宁气象局与孔伯平发生争议的时间是2017年，根据合同的约定，有生公司早在2014年12月31日就应当完工，所谓的“围堵”与有生公司没有任何关联性；最后，建宁气象局并没有收到有生公司所述的“2016年6月16日、2017年6月29日两份函件”,该函件系有生公司单方陈述，且不是事实，建宁气象局根本不予以认可。2.有生公司所述的进度款问题。(1)有生公司承揽的工程至今没有完工,施工现场仍在,随时可以查看。有生公司声称“外墙大理石钢挂工程于2014年7月完工,室内装修于2014年11月前完工”；然而,双方签订合同的时间是2014年10月31日,有生公司所述不是事实。(2)合同约定支付当月已完合格工程量造价的80%进度款,该进度款计算的前提是“已完工的合格工程量”。本案中,有生公司没有任何证据证明其已完成44.5万元的工程量,从现场的情况可以看出，有生公司完工的工程量尚不足讼争工程的50%。(3)建宁气象局有随时向有生公司主张违约责任的权利，有生公司以此推定“工期延误属于建宁气象局自身的原因导致”的说法没有任何依据。

孔伯平未陈述意见。

建宁气象局向一审法院起诉请求：1.解除建宁气象局与有生公司于2014年10月31日签订的《建设工程施工合同》；2.有生公司返还建宁气象局已支付的工程款24万元，并支付相应利息（从起诉之日起至付清款项之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.有生公司向建宁气象局支付工程逾期竣工违约金22782元。

一审法院认定事实:2014年10月31日，建宁气象局与有生公司（原名为福建有生建设工程有限公司，2017年5月16日名称变更为有生集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定：建宁气象局将其减灾防灾中心一层外立面、大堂装饰工程交由有生公司施工；开工日期2014年11月1日，竣工日期2014年12月31日，合同工期总日历天数60天；合同价款455646元；建宁气象局应当在14个工作日内对有生公司报送的当期已实际完成的工程量报表进行审核确认，并支付相应工程量造价的80%；工期每延误1天，有生公司应每天向建宁气象局支付违约金人民币500元，违约金最高限额为合同价的5%。孔伯平系有生公司派驻该工程的项目经理；该装修工程在上述合同签订后已开始施工；建宁气象局于2015年8月11日向有生公司支付了该工程进度款240000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建宁气象局与有生公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律规定，为有效合同，合同各方当事人应按约定全面履行自己的义务。有生公司在承接工程后即开始施工，但没有在合同约定的60天内，即2015年12月31日前竣工（直到2016年6月12日，诉争的一楼大堂的装修工程仍在施工中），应当承担相应的违约责任，建宁气象局要求有生公司支付逾期竣工违约金22782元（500元每天×45.564天）的请求，事实清楚、符合法律规定，予以支持。建宁气象局在有生公司于2015年5月16日申请支付工程款356000元后，向有生公司支付了240000元工程进度款，说明有生公司已经完成了大量的装修工程，因此，建宁气象局要求有生公司返还已支付的工程款240000元并支付相应利息的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于建宁气象局要求解除与有生公司签订的《建设工程施工合同》的请求，有生公司也表示同意解除，予以确认。合同解除后，双方应对已完成的工程量进行结算，并支付相应的款项。造成本案纠纷，责任在有生公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除福建省建宁县气象局与有生集团有限公司于2014年10月31日签订的《建设工程施工合同》；二、有生集团有限公司应当向福建省建宁县气象局支付工程逾期竣工违约金22782元，于判决生效后十日内支付；三、驳回福建省建宁县气象局的其他诉讼请求。案件受理费8135元，减半收取4067.50元，由有生集团有限公司负担2267.50元，由福建省建宁县气象局负担1800元，于判决生效后七日内向法院交纳。

二审中，双方当事人未提交新证据。

对一审认定的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人争议的焦点问题：有生公司是否应当支付逾期峻工违约金22782元。

本院认为，根据建宁气象局与有生公司签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2014年12月31日，合同工期60天。本案在一审中双方当事人对案涉工程已完成的工程量存在争议，但双方均不同意对已完工工程量进行鉴定，故本案尚无法确认有生公司已完成的工程量。有生公司主张其已于2014年11月前完成案涉工程大堂室内装修，但未能提供相关证据证明，同时，亦无证据证明案涉工程大门被围堵，造成有生公司无法施工系建宁气象局的过错造成，有生公司在合同约定工期内未完成工程量，已构成违约。一审判决有生公司依合同约定支付违约金并无不当，予以支持。原审第三人孔伯平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，有生公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费370元，由上诉人有生集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　修晓贞

审判员　　吴振泉

审判员　　阙　斌

二〇一八年二月九日

书记员　　舒乔弘

附：主要法律条文：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。