德州市蓝天燃气工程有限公司、山东广志建设有限公司（原山东广志市政建设工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终426号

上诉人（原审被告）：德州市蓝天燃气工程有限公司，住所地德州市德城区三八东路**。

法定代表人：邱连港，总经理。

委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何林，男，1982年7月17日出生，汉族，德州市蓝天燃气工程有限公司职工，现住德州市德城区。

被上诉人（原审原告）：山东广志建设有限公司（原山东广志市政建设工程有限公司），住，住所地淄博市张店区人民东路**/div>

法定代表人：许康，董事长。

委托诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李振国，男，1977年4月1日出生，汉族，山东广志建设有限公司总经理，现住淄博市张店区。

被上诉人（原审被告）：淄博诚意燃气有限公司，住所，住所地淄博市临淄区牛山路**div>

法定代表人：苏明国，总经理。

被上诉人（原审被告）：张元峰，男，1964年4月19日出生，汉族，现住德州市德州开发区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1963年4月8日出生，汉族，现住山东省商河县。

上诉人德州市蓝天燃气工程有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人山东广志建设有限公司（以下简称广志公司）、淄博诚意燃气有限公司（以下简称诚意燃气公司）、张元峰、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝天公司上诉请求：1、依法撤销淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初1742号民事判决，依法改判或发回重审；2、全案费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院将案涉4个工程决算报告中的理论用材1561428.92元，错误地认定为诚意燃气公司的实际供材，并判决上诉人给付广志公司1561428.92元材料款是错误的。具体理由如下：一、关于工程决算报告中显示的1561428.92元的甲方供材，这只是说明案涉四个工程应当合理使用的材料数额，但并不是蓝天公司施工案涉4个工程实际所领用的材料。实践中，上诉人与诚意燃气公司结算施工费时，也不是按决算显示的甲方供材来扣除材料款。蓝天公司从2003年开始就与被上诉人诚意燃气公司合作，为诚意燃气公司修建燃气设施工程。诚意燃气公司在向蓝天公司拨付工程款时，均不是针对蓝天公司所施工的工程进行单项核销，而是将截止到付款日前，蓝天公司从诚意燃气公司领取的所有施工工程的材料进行扣除后，再将剩余部分的工程款拨付给上诉人，因此，工程决算报告中显示的材料款只是理论数据而已。二、关于上诉人施工的工程(包含案涉四个工程)实际领用的材料价款，诚意燃气公司在给付上诉人的其他工程款时，将包括4个案涉工程的材料价款已经扣除。1、案涉4个工程最早的开工时间是2011年4月(御泉湾)，蓝天公司是在2014年12月31日将所有未施工完毕的工程交付给广志公司的。截至2014年12月31日，蓝天公司从诚意燃气公司实际领取的材料(所有施工的工程，含案涉4个工程)包括两部分组成，一部分是2013年6月30日前蓝天公司领取的材料共计价款为27527624.04元；另一部分是2014年7月1日至2014年12月31日蓝天公司以滕州市工业机电设备安装公司的名义领取的材料共计价款为1038850.02元。2、诚意燃气公司与蓝天公司除案涉4个工程之外所施工的工程总价款为45348632.82元，而诚意燃气公司拨付给蓝天公司的工程款仅为17821008.78元，之所以是17821008.78元，那是因为诚意燃气公司已将蓝天公司2013年6月30日前从该公司实际领取的全部材料27527624.04元(含蓝天公司施工案涉4个工程时领用的材料)已扣除(45348632.82元-27527624.04元=17821008.78元)。另，2014年7月1日至2014年12月31日蓝天公司以滕州市工业机电设备安装公司的名义领取的材料共计价款为1038850.02元。由于以滕州机电名义施工的工程总造价(含材料费)仅为90余万元，故尚有248204.2元的材料款没有扣除。如果将上诉人以滕州机电名义领取的材料一并处理的话，那么应当扣除上诉人的材料款也仅为248204.2元。三、蓝天公司与广志公司就案涉4个工程交接后，广志公司就完成蓝天公司未完成的工程所使用的材料和费用，上诉人也已通过清算和协商给付了广志公司。故原审法院判决上诉人再给付广志公司1561428.92元材料款是错误的。1、蓝天公司与广志公司交接的时间是2014年12月31日，在交接时，案涉4个工程中，阳光丽城小区蓝天公司已自行施工完毕，因此该工程不存在广志公司任何有关材料款的情形。2、关于广志公司接手的未完成的3个工程，根据蓝天公司与广志公司2014年12月31日的《淄博诚意燃气有限公司未完工程交接》及相关3个工程的决算和2019年1月17日签订结算确认书，可以证实广志公司接手后：其一，对于小杨村1-6#未完成燃气工程(中压庭院)所施工的安装费及材料费共计112760.11元(9507.54元+103252.57元)蓝天公司在此前起诉的案件的工程款中已将该费用扣除，故小杨村1-6#燃气工程，不存在广志公司材料款的情形。其二，对于合顺店未完成燃气工程，蓝天公司与广志公司双方认可的广志公司的安装费为47573.51元(蓝天公司在此前起诉的案件所主张的工程款中已将该费用扣除)，广志公司应当使用的材料费为33263.51元。其三，对于御泉湾工程未完成工程，广志公司的安装费应当为29587.85元，应当使用的材料费为286658.3元。可见，涉及广志公司合顺店和御泉湾未完成工程的材料费仅为319921.81元(33263.51元+286658.3元)，加上御泉湾未完成工程的安装费29587.85元，合计为349509.66元，而蓝天公司从案涉4个工程的总工程款中同意给付广志公司的50万元款项，完全能满足上述该未完成工程的款项和税金。因此，就案涉4个工程的工程款，本案不存在蓝天公司再给付广志公司任何材料款的情形。四、诚意燃气公司向广志公司拨付工程款时是否扣除材料款，这均与蓝天公司无关。如前所述，因蓝天公司此前在诚意燃气公司领取的所有材料(包括案涉工程使用的材料)均已被诚意燃气公司在给付蓝天公司其他工程款的时候已经扣除。故诚意燃气公司拨付给广志公司的4个案涉工程款，不存在再扣除蓝天公司材料款的情形，即便扣除材料款，那也是扣除广志公司在2014年12月31日后，广志公司从诚意燃气公司实际领取的材料价款，但这与蓝天公司无关。并且诚意燃气公司也从未向法庭举证，其拨付给广志公司工程款中，有扣除的蓝天公司所实际领取的材料价款。因此，原审法院在没有任何证据证明诚意燃气公司扣除蓝天公司材料款事实的情况下，就错误地判决上诉人向广志公司支付毫无任何客观事实依据的1561428.92元材料款，是严重错误的，也是对上诉人合法权益的极大损害。综上所述，原审法院认定事实不清，判决有误。

广志公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由：一、作为涉案四工程的合同签订主体及结算主体的广志公司与诚意燃气公司，共同确认材料款金额为1561428.92元。第一，涉案四个工程由广志公司与诚意燃气公司签订施工合同并进行结算，双方确认的四工程决算报告的工程造价为2718138.82元，其中材料费为1561428.92元。后双方与实际施工人张元峰再次对账确认，四工程审计材料款总金额为1561428.92元。工程施工中使用材料均由发包方诚意燃气公司提供。材料费是工程造价的构成部分，该材料款理应在拨付工程款时扣减，又因淄博市中级人民法院(2020)鲁03民终530号案件认定就材料款部分广志公司应另案起诉，广志公司提起诉讼经一审法院审理判决蓝天公司支付广志公司材料款1561428.92元，认定事实清楚。第二，在2015年12月15日诚意燃气公司主持的“德州未计算工程专题会”中，已明确涉案四工程由诚意燃气公司向山东广志公司支付工程款，涉及账目余额或材料款扣除，等四工程全面审结后清算。2020年6月22日，涉案四工程材料款由诚意燃气公司与广志公司、张元峰最终审计确认为1561428.92元，该款项由诚意燃气公司供材并扣减。因此，鉴于530号案件已确认广志公司支付上诉人蓝天公司工程款下，一审法律判决上诉人支付广志公司材料款合法有据。二、蓝天公司所称“已经支付广志公司材料费及费用50万元，材料费不应再扣减”的上诉理由不能成立。第一，四工程涉及的所有材料由诚意燃气公司供应，诚意燃气公司应扣减。本案中，双方争议的是甲方诚意燃气公司就涉案工程供应的材料费应如何承担问题，与四工程的安装费无关，无论是蓝天公司施工工程，还是广志公司，应收取的款项性质均为四工程的安装费。且从工程结算书中可以看出，总决算包含材料费与安装费，四工程使用材料由诚意燃气公司供应，故诚意燃气公司应扣除该费用。第二，从结算书主体及2020年6月22日对账单可以看出，四工程均是由广志公司结算，会议纪要中亦表明由广志公司支付给蓝天公司的表述，故会议纪要中表述的工程总决算2728238.82元未扣除材料款。故蓝天公司上诉状中所称的“蓝天公司同意支付50万元给广志公司，可以满足未完工程的款项和税金”的表述内容与基本事实及常识相悖。三、蓝天公司施工的其他项目发生的材料款与本案四工程材料款不是同一法律关系，与广志公司无关。第一，蓝天公司称涉案四工程的材料款已经在其施工的诚意燃气公司发包的其他项目中扣减，不应再支付，这与事实不符，且未提供证据证实。据以上所述，涉案四工程的签订主体是广志公司与诚意燃气公司，每个工程都是独立审核确定工程造价及材料费，蓝天公司施工的其他项目发生的材料费与本案四工程材料款不是同一法律关系。第二，蓝天公司530号案件向法院主张的是四工程欠付的工程款中包含材料款，本案中广志公司要求返还的是四工程涉及的材料款，蓝天公司称涉及四工程的材料款已经扣除，但广志公司与甲方诚意燃气公司均不予认可，且蓝天公司一审庭审及上诉中未提供材料款已经扣减的证据以证实其主张。鉴于530号案件已判决广志公司支付工程款(含材料款)，且该份判决中已经认定广志公司就材料款的诉权，故蓝天公司认为材料款是否扣减与其无关的上诉主张无事实及法律依据。综上所述，一审法院认定上诉人蓝天公司支付广志公司材料款认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

诚意燃气公司辩称，一、被答辩人蓝天公司将答辩人列为被上诉人，没有任何事实和法律依据，显属不当。理由：1、虽然一审原告即被上诉人广志公司在一审起诉状中把答辩人列为被告，对答辩人提出了独立的诉讼请求，但在诉讼过程中，广志公司撤回了对答辩人的诉讼请求，并得到法院准许，由一审判决书足以证明。2、虽然一审法院按照惯例继续将答辩人作为被告在判决书中列明，但依据法理，自一审法院准许广志公司撤回对答辩人的诉讼请求之时起，答辩人就已经不再是本案的被告，亦即答辩人已经不再是本案的当事人。3、对于上述事实，上诉人蓝天公司是明知的。蓝天公司在上诉时，将一个已经不是本案当事人的诚意燃气公司列为被上诉人，不仅缺乏任何事实和法律依据，而且滑天下之大稽。二、答辩人既然不是本案的当事人，对本案的二审，无意发表任何意见。三、如果因为案件事实调查需要，诚意燃气公司将本着实事求是之原则，竭诚为本案二审的审理提供必要的协助。

广志公司向一审法院起诉请求：1、确认蓝天公司出借资质施工的行为违法、无效；2、确认蓝天公司与诚意燃气公司签订的施工合同无效；3、判令蓝天公司、张元峰、***返还广志公司垫支的劳务费434200元；4、判令被告蓝天公司向广志公司支付领取的材料款1561428.92元；5、判令蓝天公司向广志公司支付税款102478.01元；6、判令诚意燃气公司向广志公司支付涉案工程欠付款1334068.66元；7、判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。后变更诉讼请求为：1、判令蓝天公司、张元峰、***返还原告垫支的劳务费434200元；2、判令蓝天公司向原告支付领取的材料款1561428.92元；3、判令诚意燃气公司向原告支付涉案工程欠付款539878.45元；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：因蓝天公司承包的诚意燃气公司的涉案工程不具备施工资质等级，后由原告接替蓝天公司对阳光丽城、小杨村、御泉湾、合顺店四项工程进行施工，原蓝天公司王宗信、张元峰（该二人系合伙关系）项目部同时转到原告处，作为原告的施工人继续参与施工四个工程。原告派工作人员对工程施工进行管理，并结算工程款，同时收取5%的管理费。涉案四工程由原告与诚意燃气公司于2016年1月15日、2016年8月30日、2017年9月1日等分次进行了工程造价审核结算。其中御泉湾6-57、59-82、85-100#楼及91-100＃燃气工程审定工程造价为1113119.06元，含材料580762.30元，小杨村1-6＃楼燃气工程审定工程造价为410825.16元，含材料270110.95元，阳光丽城审定工程造价为766355.67元，含材料444567.87元，合顺店燃气工程审定工程造价为427838.93元，含材料265987.80元。原、被告均认可上述涉案四项工程造价为2718138.82元，其中材料费为1561428.92元。2017年12月7日，诚意燃气公司支付原告安装费50万元。2018年2月12日，原告向王宗信账户支付劳务费274200元，2020年1月22日，向张元峰账户支付劳务费160000元。现王宗信已去世，***系其妻子。后蓝天公司因与诚意燃气公司、广志公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院起诉，要求两被告支付工程款1954914.94元及利息。淄博市临淄区人民法院于2019年11月13日作出（2019）鲁0305民初4491号判决，判决：一、淄博诚意燃气有限公司、山东广志建设有限公司支付德州市蓝天燃气工程有限公司工程款1954914.94元，于判决生效后十日内付清。二、淄博诚意燃气有限公司、山东广志建设有限公司支付德州市蓝天燃气工程有限公司逾期付款利息（自2016年12月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%计算至工程款付清之日止），与判决第一项同时付清。被告不服提起上诉。淄博市中级人民法院于2020年3月23日作出（2020）鲁03民终530号判决，判决：一、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4491号民事判决第一、二项为：“一、山东广志建设有限公司支付德州市蓝天燃气工程有限公司工程款1954914.94元，于判决生效后十日内付清。二、山东广志建设有限公司支付德州市蓝天燃气工程有限公司逾期付款利息（自2016年12月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%计算至工程款付清之日止），与判决第一项同时付清”；三、淄博诚意燃气有限公司对上述第一、二项下的债务承担补充清偿责任；四、驳回德州市蓝天燃气工程有限公司的其他诉讼请求。原告对该判决不服，提交再审申请。该判决确认广志公司主张的材料费、人工费等问题，不属于上述案件的审理范围，可另案处理。原告遂提起本案诉讼。诉讼过程中，原告向一审法院递交申请，要求撤回第三项诉讼请求。

一审法院认为，原告自愿撤回要求诚意燃气公司支付涉案工程欠付款539878.45元的诉求，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。本案当事人争议的焦点是：一、蓝天公司应否向原告支付材料款1561428.92元；二、蓝天公司、张元峰、***应否返还原告劳务费434200元。

关于焦点一，原、被告均认可涉案四项工程造价为2718138.82元，其中材料费为1561428.92元。已发生法律效力的（2020）鲁03民终530号判决确定的广志公司支付给蓝天公司的工程款1954914.94元，系根据2016年会议纪要中确定的2218138.82元扣除管理费5%及扣除广志公司工程款160333.62元后得出，并未扣除上述材料费，而诚意燃气公司就涉案工程仅支付给原告安装费50万元，亦未将上述材料费支付给广志公司，原告虽申请再审，但仅是提交了再审申请，至今并未有再审结果，且在（2020）鲁03民终530号判决中亦明确原告主张的材料费、人工费等并不属于此案的审理范围，可另案处理，故原告有权要求蓝天公司返还其材料费。蓝天公司虽辩称诚意燃气公司在给付其其他工程款时已经扣除了涉案材料款，但并未提供证据证实，故对被告的抗辩理由，一审法院不予采信。综上，对原告要求被告支付材料费1561428.92元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于焦点二，因蓝天公司不具备相应施工资质等级，原蓝天公司王宗信项目部转到原告处作为原告的施工人继续参与施工涉案工程，原告支付王宗信劳务费274200元、张元峰劳务费160000元，系基于其与王宗信项目部之间存在施工关系而支付的人工费，故，其在双方未进行清算的情况下要求蓝天公司、张元峰、***返还上述费用，无事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告德州市蓝天燃气工程有限公司支付原告山东广志建设工程有限公司材料款1561428.92元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东广志建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34258元，由原告山东广志建设有限公司负担15405元，被告德州市蓝天燃气工程有限公司负担18853元；诉讼保全费5000元，由被告德州市蓝天燃气工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝天公司提交证据一：2013年7月至2014年12月底领取的材料款的明细一宗，称该明细是上诉人以滕州机电名义领取的，款项共计1038850.12元。拟证明其在2014年12月31日与广志公司进行交接之前，上诉人在2013年7月至2014年12月底这期间以滕州机电名义领取的材料款项，同时结合上诉人一审提交的2003年至2013年6月蓝天公司领取的材料明细，能够证明蓝天公司自与诚意燃气公司存在施工合同关系后，截止到2014年12月31日将工程交付给广志公司之前，上诉人公司就其施工的所有工程而领取的所有材料款，截止到2014年12月31日交接之前蓝天公司施工完毕的案涉四个工程中，其中阳光丽城已全部施工完毕，也就是说案涉的四个工程当中上诉人从之前领取的材料当中已经将阳光丽城的工程施工完毕，对于已施工还未完成的其它三个案涉工程，涉及到小杨村1至6号燃气工程上诉人通过一审提交的证据七工程结算三份，能够证实上诉人已另行给付广志公司安装费和材料款合计为112760.11元，同时也能够证实上诉人给被上诉人未完成的案涉工程中合顺店孔雀城小区20号、39号、54号、55号楼，它们的安装费4757351元已结清，同时对于案涉工程御泉湾小区的燃气工程中涉及到广志公司施工的部分仅有剩余的工程费用是316246.15元，因此，广志公司接手未完成工程以后，其应当使用的材料款仅为319921.756元，而上诉人通过给付广志公司工程款50万元以及又另行从原有的工程款项当中扣除广志公司的合顺店、小杨村的施工费用以外，其余的案涉四个工程款项应当都属于上诉人，从上诉人提供的证据一以及一审提供的证据四能够清楚的再一次印证上诉人方领取的所有材料均用于了截至2014年12月31日之前承揽的全部工程之中，同时也包含着案涉的四个工程所用的材料。

提交证据二：滕州机电与诚意燃气公司的工程结算书两份，该结算书能够证实上诉人以滕州机电名义施工的工程总价值为953374.93元，而当时上诉人以滕州机电名义领取的材料款为1038850.02元，如果扣除材料款的话，应该扣除8万余元，但就该工程淄博诚意燃气公司只给付了2457元，尚有16万余元的工程款未付，同时有248204.20元的材料款没有抵扣，如果涉及到上诉人之前还没有扣除的材料款的话应当仅有248204.20元的材料款没有扣除，也就是说涉及到案涉的四个工程，作为诚意燃气公司，如果从已付的工程款当中扣除上诉人应当承担的材料款的话，也仅为248204.20元。

提交证据三：上诉人自行整理的费用明细表一份，证明广志公司接手案涉工程以后完成的案涉四个工程，其当时的工程所用材料款项为319921.756元，而上诉人已另行通过会议纪要给付其50万元，也能够证实广志公司就四个工程当中不存在1561428.92元材料款的事实。

广志公司对上述证据质证认为，对证据一、二、三的真实性、关联性和合法性均有异议，首先滕州机电公司领取的材料款与本案无关，本案涉及的四项工程是由广志公司与诚意燃气公司进行结算并确定材料款的金额为1561428.92元，该材料是由诚意燃气公司供应，无论是蓝天公司施工还是广志公司施工，收取的款项为四项工程的安装费，蓝天公司在一、二审庭审中均未提供四工程材料费已经由诚意燃气公司扣减的证据，其称以滕州机电名义领取的材料款不能证实涉案四工程的材料费已经由诚意燃气公司扣减。诚意燃气公司与广志公司均不认可材料费已经扣减，在会议纪要中也没有表明2718138.82元与结算资料的内容完全一致，可以进一步说明涉案四工程的材料款并未扣减，上诉人提交的证据一、二均是由滕州机电领取的材料费，其所属该材料费是领取涉案四工程的材料，与事实不符，且未提供证据证实，滕州机电领取的材料款与本案无关，被上诉人认为上诉人可以提供直接证据予以证实四工程的材料费已经扣减，而在一、二审中提供的证据仅是证明其在施工过程中领取的材料，无法证实四工程材料款扣除，故上述证据不能作为认定本案事实的依据。庭后广志公司提交补充质证意见：对证据一、证据二没有原件，不符合提交证据的基本形式，不能作为有效证据使用，该两份证据与本案没有关联性。

经本院审查，蓝天公司提交的证据一、证据二与本案并无关联性，不能证实蓝天公司的证明目的；蓝天公司提交的证据三系其自行制作，广志公司对此不予认可，亦不能证实其证明目的。故对蓝天公司在二审中提交的上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，在工程造价中扣除甲供材料系建设工程施工合同当事人结算工程价款的基本规则。案涉工程2718138.82元的工程造价中包含材料款。该款项应当从工程造价中予以扣除。在各方当事人之前就案涉工程价款发生的纠纷中，（2020）鲁03民终530号生效民事判决并未对于材料款进行处理。蓝天公司在本案中主张材料款已由诚意燃气公司在其他工程中予以扣除，但其并未提供有效证据予以证实，诚意燃气公司对此亦不予认可。因此，一审就此判决蓝天公司支付材料款符合法律规定。综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18853元，由上诉人德州市蓝天燃气工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王光龙

审 判 员　侯　康

审 判 员　王欣欣

二〇二一年三月二十二日

法官助理　赵树一

书 记 员　周京京